La défense d’office est-elle une défense de seconde classe? C’est ce que l’on entend de plus en plus souvent de la part des défenseurs, où qu’ils pratiquent en Suisse. Au-delà du fait que l’institution de la défense d’office s’impose au prévenu et porte atteinte à sa liberté de choix, elle consacre une intrusion de l’autorité de poursuite pénale dans la relation entre le prévenu et son défenseur et dans l’activité de ce dernier, qui risque de porter atteinte à son indépendance et de le réduire à un auxiliaire de la justice dans le sens servile du terme.

Alors, l’avocat d’office est-il encore indépendant et libre ou est-il l’avocat de la police et du procureur comme le disent certains clients d’office.

Notre analyse à lire ici, dans un article paru récemment dans la Revue de l’avocat 8/2019.

La loi sur les stupéfiants fait la distinction entre l’infraction simple et l’infraction grave. Alors que l’infraction simple de l’article 19 al. 1 LStup prévoit une peine privative de liberté pouvant aller jusqu’à trois ans, le cas grave de l’art. 19 al. 2 LStup entraîne une peine privative de liberté d’un minimum d’un an et d’un maximum de vingt ans. Tel est notamment le cas lorsque l’auteur sait ou ne peut ignorer que l’infraction peut directement ou indirectement « mettre en danger la santé de nombreuses personnes » (art. 19 al. 2 let. a LStup). Cette formulation contient une condition objective (la mise en danger, directe ou indirecte, de la vie de nombreuses personnes) et une condition subjective (le fait que l’auteur le sache ou ne puisse l’ignorer). Ces deux conditions sont cumulatives.

Dans un arrêt de 1983 le Tribunal fédéral, se fondant sur une expertise établie par des spécialistes issus de plusieurs universités suisses, avait fixé les quantités à partir desquelles il devait être considéré qu’il existait un risque de dépendance pour 20 personnes – soit le nombre de personnes à partir duquel il fallait considérer que la condition des « nombreuses personnes » était remplie, permettant de retenir le cas aggravé de l’art. 19 al. 2 let. a LStup.

Ainsi, ces seuils avaient été fixés dans cet arrêt et dans des arrêts ultérieurs à :

  • 12 grammes d’héroïne,
  • 18 grammes de cocaïne,
  • 200 trips de LSD,
  •  36 grammes d’amphétamines.

En revanche, selon la jurisprudence, le cas aggravé résultant de la mise en danger de la santé de nombreuses personnes ne peut pas être réalisé en présence de drogues dites ” douces ” telles que celles dérivées du cannabis ou l’ecstasy.

En substance à chaque apparition d’une drogue nouvelle se pose la question de savoir si cette drogue peut mettre en danger la santé de nombreuses personnes et quel est le seuil à partir duquel cette mise en danger intervient.

Ainsi, s’agissant de crystal meth le Tribunal fédéral a, dans un récent arrêt 6B_504/2019 du 29 juillet 2019, clarifié cette question et doublement confirmé un arrêt neuchâtelois.  

D’abord il a confirmé que, dans le cas de la crystal meth en poudre et non sous forme liquide, une quantité de 12 grammes était propre à mettre en danger la santé de nombreuses personnes et à réaliser le cas aggravé de l’art. 19 al. 2 LStup. Pour ce faire le Tribunal cantonal neuchâtelois s’était fondé sur une étude réalisée en 2010 de la société suisse de médecine légale.

Ensuite il a retenu, toujours sur la base de statistiques effectuées par la Société suisse de médecine légale, que le taux de pureté de la crystal meth en Suisse pour l’année 2016 était de 77 % avec une marge d’erreur de plus ou moins 6,9 %, à savoir 69% au taux le plus favorable à l’accusé. Ce taux de pureté correspondait au demeurant aux résultats d’une étude effectuée en 2018 par l’Université de Lausanne et le CHUV concluant que la crystal meth apparue en Suisse dès 2011 présentait généralement un taux de pureté supérieur ou égal à 70%.

L’accusé avait remis à des tiers 28 grammes de crystal meth. A un taux de pureté moyen de 69 %, cela correspondait à 19,32 grammes. Le seuil du cas grave étant fixé à 12 grammes, l’accusé s’était dès lors rendu coupable d’infraction grave à la Loi sur les stupéfiants.

L’art. 92a du Code pénal suisse consacre le droit à l’information des victimes, des proches de la victime et des tiers ayant un intérêt digne de protection, qui peuvent obtenir des informations sur l’exécution de la peine du condamné et sur sa libération.

Ces personnes peuvent ainsi demander par écrit à l’autorité d’exécution qu’elle les informe :

  1. Du début de l’exécution d’une peine ou d’une mesure par le condamné, de l’établissement d’exécution, de la forme de l’exécution, si celle-ci diverge de l’exécution ordinaire, de l’interruption de l’exécution, de l’allègement dans l’exécution, de la libération conditionnelle ou définitive et de la réintégration dans l’exécution;
  2. Sans délai, de toute fuite du condamné ou de la fin de celle-ci.

Avant de rendre sa décision l’autorité d’exécution doit entendre le condamné. L’autorité peut refuser de renseigner uniquement si un intérêt prépondérant du condamné le justifie.

Dans un arrêt 6B_330/ 2019 du 22 août 2019, le Tribunal fédéral rejette le recours d’une détenue, qui s’opposait à ce que des informations concernant l’exécution de sa peine soient transmises à la mère de la victime. En l’espèce, la détenue avait été condamnée en 2015 par le Tribunal cantonal du canton de Genève à une peine privative de liberté de six ans pour complicité d’assassinat. En 2018, la mère de la victime avait demandé à l’autorité compétente en matière d’exécution des peines d’être informée de la libération de l’intéressée. Elle avait notamment motivé sa requête par la volonté d’éviter une éventuelle rencontre avec la condamnée. L’autorité compétente avait accepté d’informer la requérante de toutes les décisions essentielles s’agissant de l’exécution de la peine, en particulier concernant la libération ou une éventuelle fuite de la condamnée. Contre cette décision, confirmée par le Tribunal cantonal, la détenue avait recouru au Tribunal fédéral.

Dans un premier moyen, le recourante s’opposait à la transmission des informations en raison de la faible probabilité qu’une rencontre inopinée avec la mère de la victime puisse survenir, vu qu’en cas de libération elle vivrait à quelques dizaines kilomètres de son domicile. Le Tribunal fédéral rejette cet argument et confirme sur ce point à la position de l’autorité inférieure : ” Or, comme l’a relevé l’autorité précédente, l’idée qu’une telle rencontre puisse se concrétiser – tandis que les deux intéressées vivraient à quelques dizaines de kilomètres de distance – n’a rien d’extravagant (…) La perspective, pour un ayant droit, de croiser fortuitement le condamné constituait d’ailleurs l’un des principaux éléments ayant justifié l’adoption de l’art. 92a CP “.

Dans un second moyen, la recourante soutenait qu’une transmission d’informations ne pouvait se justifier que lorsque le condamné aurait eu un “comportement négatif” à l’encontre de l’ayant droit, notamment en proférant des menaces à son égard. Sur ce point le Tribunal fédéral donne également tort à la recourante en soulignant : ” Or, une telle exigence ne ressort aucunement de l’art. 92a al. 3 CP, ni ne correspond à la volonté du législateur, lequel a entendu permettre exceptionnellement à l’autorité de refuser la transmission d’informations en présence d’un intérêt prépondérant du condamné (cf. consid. 2.1 supra). On peut ajouter que la doctrine ne préconise pas d’appliquer des critères plus stricts en la matière, mais considère qu’un refus, de la part de l’autorité, pourrait se justifier lorsque l’ayant droit risquerait de se venger, de s’en prendre physiquement au condamné, d’entraver sa réinsertion ou lorsque celui-ci aurait déjà, par le passé, mésusé de renseignements de ce type“.

Ce premier arrêt du Tribunal fédéral rendu en application de l’art. 92a CP confirme l’application restrictive du principe suivant : la transmission des informations d’exécution de peine à la victime ou a ses proches est la règle et le refus l’exception.

L’article 19b al. 1 de la Loi sur les stupéfiants (LStup) prévoit l’impunité de certains actes préparatoires en lien avec la consommation de stupéfiants. Ainsi, n’est pas punissable celui qui se borne à préparer des stupéfiants en quantités minimes,:

  • soit pour sa propre consommation,
  • soit pour permettre à des tiers de plus de 18 ans d’en consommer simultanément en commun après leur en avoir fourni gratuitement.

Depuis la révision de la Loi sur les stupéfiants en 2012, un second alinéa de cet article 19b LStup consacre le fait que 10 grammes de stupéfiants ayant un effet cannabique constituent précisément une « quantité minime » qui, lorsqu’elle est détenue pour sa propre consommation, n’est pas punissable.

Dans son arrêt 6B_509/2018 du 2 juillet 2019, le Tribunal fédéral suisse a eu à se pencher sur une affaire dans laquelle la police avait trouvé chez un mineur âgé de 16 ans, 1,4 gramme de marijuana destiné à sa consommation personnelle. Le procureur des mineurs de Winterthur l’avait déclaré coupable de contravention à la loi sur les stupéfiants et avait prononcé une réprimande. Par la suite, le Tribunal de l’arrondissement de Winterthur, se fondant sur l’art. 19b al. 1 et 2 LStup précité, l’avait acquitté. Cet acquittement avait été confirmé par la Cour d’appel du canton de Zurich. Le Procureur général des mineurs du canton Zurich avait alors saisi le Tribunal fédéral considérant  que l’art. 19b LStup ne s’appliquait pas aux mineurs.

Pour le Tribunal fédéral au contraire, l’impunité de celui qui se borne à préparer des quantités minimes de cannabis pour sa propre consommation doit également s’appliquer aux mineurs.

En effet, le problème de la consommation de stupéfiants par des mineurs était connu tant en 1975, lors de l’adoption de la loi, qu’en 2012, lors de sa révision. Or, rien n’indique que le législateur a voulu limiter l’impunité des actes préparatoires aux seuls adultes. Ainsi, quand bien même la protection des mineurs joue un rôle central dans la LStup, ce but de protection ne saurait être mis en œuvre par des peines plus sévères à l’encontre des mineurs qu’à l’encontre des adultes. Dans ce sens, le législateur a consacré le but de protection des mineurs en punissant de manière plus sévère la mise à disposition des stupéfiants aux mineurs (art. 19bis LStup) et en prévoyant des mesures spécifiques de prévention et de thérapie (art. 3b et 3c LStup).

Dans un arrêt 6B_1158/2018 du 23 janvier 2019, le Tribunal fédéral admet partiellement le recours d’un prévenu condamné pour homicide par négligence et violation des règles de l’art de construire (art. 229 CP).

S’agissant en particulier de la violation des règles de l’art de construire selon l’art. 229 CP, notre  Haute Cour retient que le jugement de la Cour d’appel ne permet de retenir que tous les éléments constitutifs de l’infraction seraient réalisés.

En effet, l’art. 229 CP permet de punir : “Celui qui, intentionnellement, aura enfreint les règles de l’art en dirigeant ou en exécutant une construction ou une démolition et aura par là sciemment mis en danger la vie ou l’intégrité corporelle des personnes”.

Or, comme le souligne le Tribunal fédéral, il s’agit d’une infraction de mise en danger concrète. En conséquence le Tribunal doit expliquer dans son jugement quelles personnes ont été mises concrètement en danger et dans quelle mesure, ce que la Cour d’appel du Canton de Vaud n’avait pas fait. Ainsi, pour le Tribunal fédéral :

“On ignore, à la lecture du jugement attaqué, qui, hormis F.________, aurait pu être concrètement mis en danger par l’installation litigieuse. Il ressort certes du jugement du 28 février 2018, auquel la cour cantonale s’est référée sur ce point, que les ouvriers K.________ et L.________ ont pris part à l’installation des consoles peu avant l’accident. Les deux prénommés ont cependant déclaré, durant l’instruction, qu’ils avaient alors oeuvré – à tout le moins pour partie – depuis une nacelle (cf. PV d’audition 5, p. 2; PV d’audition 8, p. 3). L’état de fait de l’autorité précédente ne permet donc pas de comprendre si cet élément constitutif de l’infraction a été réalisé. En conséquence, le recours doit être admis sur ce point, le jugement attaqué annulé et la cause renvoyée à l’autorité cantonale afin que celle-ci complète son état de fait. Il lui appartiendra de déterminer si et dans quelle mesure l’installation litigieuse aurait pu concrètement mettre en danger d’autres personnes que F.________, puis d’examiner à nouveau si une infraction à l’art. 229 al. 2 CP a pu être commise (cf. art. 112 al. 3 LTF)”.

6B_1158/ 2018  du 23 janvier 2019

Le droit de procédure pénale suisse permet, à son article 221 al. 2 CPP, de priver une personne de sa liberté lorsqu’il est sérieusement à craindre qu’elle passe à l’acte après avoir menacé de commettre un crime grave. Dans un arrêt 1B_567/2018 du 21 janvier 2018, le Tribunal fédéral admet le recours d’un homme qui avait été placé en détention préventive à la mi-novembre 2018 en raison de ce risque de passage à l’acte. Il avait plusieurs fois et par divers moyens menacé son ex-compagne et son nouvel ami, s’était rendu à leurs domiciles et s’était à tout le moins livré à des voies de fait. Il avait en outre fait l’acquisition – légale – d’une arme à feu.

Le Tribunal fédéral commence par rappeler que la possibilité de priver quelqu’un de sa liberté afin d’éviter un passage à l’acte est conforme à l’art. 5 ch. 1 let c CEDH. Toutefois, la seule possibilité hypothétique d’une commission de délits, soit encore la vraisemblance que des infractions mineures puissent être commises, ne suffisent pas à prononcer une telle détention “préventive”. En effet, la détention fondée sur un risque de passage à l’acte exige expressément une menace sérieuse de commission d’un crime grave. En outre, selon la jurisprudence fédérale, l’autorité qui envisage de prononcer une détention préventive fondée sur l’art. 221 al. 2 CPP doit faire preuve de retenue. Un pronostic très défavorable quant au risque de passage à l’acte sera nécessaire. Il faut de plus que, sur la base d’une évaluation globale des relations personnelles de l’individu concerné et des circonstances, la vraisemblance d’un passage à l’acte soit très élevée. En particulier, s’agissant de crimes violents graves, l’état psychique, l’imprévisibilité et l’agressivité de la personne concernée doivent être considérés.

Dès lors, lorsque la détention dépend principalement d’un pronostic de dangerosité, il peut s’imposer de demander une brève expertise portant uniquement sur l’estimation du risque à un expert psychiatre avant que celui-ci ne dépose son expertise complète sur la totalité des questions d’ordre psychiatrique qui se posent généralement dans le cadre d’une procédure pénale (diagnostic, sanction adéquate, nécessité d’un traitement, aptitude à suivre une thérapie, …). En cas de détention, cette estimation doit intervenir rapidement.

Dans le cas d’espèce, le comportement du recourant, qui avait à plusieurs reprises menacé son ex-compagne et son nouvel ami et venait de s’acheter une arme à feu, est certes jugé inquiétant par le Tribunal fédéral. Toutefois, le risque de passage à l’acte au sens de l’art. 221 al. 2 CPP n’est pas suffisamment établi. En effet, il résulte du dossier qu’en septembre 2017 et juin 2018, les experts psychiatres avaient considéré le risque de commission d’infractions violentes comme “faible à modéré”. Certes, en novembre 2018, les experts considéraient la vraisemblance de commission de nouvelles atteintes (Übergriffe) comme étant “augmentée de manière significative”. Il s’agissait toutefois d’une estimation sommaire fondée sur de seuls documents de police. En outre, le fait que les experts considèrent que le risque de commission de nouvelles atteintes du même genre (contrainte, menaces, voies de fait, respectivement lésions corporelles simples, et atteintes à l’honneur) ait augmenté de manière significative ne permet pas encore d’établir un pronostic marqué défavorable s’agissant de la commission de crimes graves. Le fait que le résultat de l’expertise psychiatrique soit attendu début février 2019, ne change rien à ce qui précède. Le Tribunal fédéral relève à cet égard qu’à fin décembre 2018, soit plus d’un mois après avoir été placé en détention préventive, l’expert psychiatre mandaté par le Ministère public n’avait pas rencontré une seule fois le recourant en prison. De son côté, le Ministère public n’avait jamais demandé à l’expert psychiatre ne serait-ce qu’une brève expertise portant uniquement sur la question du risque de passage à l’acte.

A cela s’ajoute que, du point de vue du Tribunal fédéral, l’autorité inférieure n’a pas examiné à satisfaction la possibilité de prononcer des mesures de substitution à la détention provisoire au sens de l’art. 237 CPP.

En effet pour le Tribunal fédéral, en cas de violences domestiques, des mesures de substitution sont envisageables. Tel est le cas de l’assignation à résidence, de l’interdiction de se rendre dans un certain lieu ou de l’interdiction de périmètre, qui peuvent être couplées avec une interdiction de contact. Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral considère que plusieurs mesures de substitution seraient envisageables en lieu et place de la détention préventive : interdiction de contact et de communication avec les lésés présumés, interdiction de périmètre s’agissant des appartements et des lieux de travail de son ancienne compagne ainsi que de son ami, psychothérapie sous la forme d’un traitement ambulatoire et interdiction stricte de détenir des armes. Toutefois, faute de disposer d’un pronostic de dangerosité, il n’est pas possible de savoir lesquelles de ces mesures seraient adéquates.

Le recours est donc admis. Le Tribunal fédéral enjoint le Ministère public de solliciter immédiatement de la part de l’expert psychiatre désigné une brève expertise portant uniquement sur le pronostic de dangerosité en lien avec la commission de crimes violents graves. Dans l’hypothèse où cette brève expertise ne serait pas déposée d’ici au 1er mars 2019, le Ministère public devra ordonner la libération du recourant et le mettre au bénéfice de mesures de substitution conjointes.

1B_567/2018 du 21 janvier 2019

 

Dans un arrêt 6B_1276/2018 du 23 janvier 2019 le Tribunal fédéral admet un recours du Ministère public neuchâtelois contre l’acquittement d’un policier poursuivi pour violation du secret de fonction.

A titre liminaire, on rappelle la jurisprudence constante du Tribunal fédéral s’agissant de la violation du secret de fonction. Ainsi, l’art. 320 ch. 1 CP exige que le secret ait été confié à l’auteur de l’infraction en sa qualité de membre d’une autorité ou de fonctionnaire ou qu’il en ait eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi. Dès lors, les faits touchant l’activité officielle de l’auteur, que celui-ci a appris ou aurait pu apprendre, comme tout autre citoyen, en dehors de son service, de même que les faits qu’il aurait pu apprendre à titre privé ou encore ceux dont il aurait eu le droit d’être informé ne sont pas couverts par le secret de fonction.

En l’espèce, le prévenu était sergent-chef à la police et président d’un syndicat. En février 2015, il avait reçu de la part d’un caporal de police un e-mail transmettant un “fichet de communication” indiquant qu’un dossier avait été ouvert dans les système informatique de la police sous la référence “Forcené C.”. Le prévenu avait alors diffusé, en sa qualité de président du Syndicat, un communiqué de presse relatif à cette affaire survenue le matin même et dans le cadre de laquelle quatre gendarmes avaient été blessés.

Poursuivi pour violation du secret de fonction en raison de ce communiqué de presse, il avait été acquitté par l’autorité d’appel cantonale. Cela car l’acte d’accusation ne permettait pas d’établir un lien de causalité entre le statut de fonctionnaire du prévenu et la transmission de l’information confidentielle. En effet, l’acte d’accusation mentionnait uniquement que l’information avait été confiée au prévenu “en sa qualité de président du Syndicat B.________”, de sorte que le lien de causalité entre son statut de fonctionnaire et la transmission de l’information confidentielle paraissait faire défaut. En particulier, pour l’autorité d’appel, la mention “en sa qualité de président du Syndicat B.________” dans l’acte d’accusation suffisait à exclure que l’intimé eût appris les faits concernés en sa qualité de fonctionnaire ou en raison de son emploi.

Le Tribunal fédéral souligne d’abord le caractère trop restrictif de l’interprétation que l’autorité d’appel cantonale fait du principe de la maxime d’accusation :

” En effet, l’acte d’accusation remplit notamment une fonction de délimitation et d’information du prévenu (cf. ATF 143 IV 63 consid. 2.2 p. 65). Si le tribunal est lié par l’état de fait décrit dans l’acte d’accusation, il lui est loisible de s’écarter de l’appréciation juridique qu’en fait le ministère public (cf. art. 350 al. 1 CPP). La mention selon laquelle l’intimé avait reçu l’information “en sa qualité de président du Syndicat B.________” n’empêchait nullement l’autorité précédente d’examiner si, au-delà de cette fonction syndicale qui expliquait que le courriel envoyé par le caporal D.________ lui fût parvenu en copie, l’intéressé en avait eu connaissance en sa qualité de fonctionnaire. On ne voit pas en quoi une telle réflexion et, le cas échéant, le constat que l’intimé s’est vu transmettre l’information en tant que membre de la police de A.________, aurait pu porter atteinte aux principes régissant la maxime d’accusation, l’intéressé ne pouvant en particulier nourrir aucun doute quant aux faits qui lui étaient reprochés”.

Le Tribunal fédéral examine ensuite le fond de l’affaire et, en particulier, si dans le cas d’espèce le prévenu avait reçu l’information confidentielle en sa qualité de fonctionnaire. Il s’agit d’une condition sine qua non pour retenir une violation du secret de fonction pénalement répréhensible :

“En l’occurrence, il faut d’emblée relever que l’intimé ne s’est pas vu transmettre le courriel du caporal D.________ à titre privé, mais dans un cadre professionnel, bien qu’il ne fût pas en service le jour des faits. On comprend ensuite que si l’intimé a reçu, en copie, le courriel du prénommé, cette communication a été faite en raison de son rôle de président du Syndicat B.________. La question est donc de savoir si cette activité syndicale reléguait à l’arrière plan la qualité de fonctionnaire de l’intéressé.

Le courriel du caporal D.________ ne constituait pas l’envoi d’un fonctionnaire syndiqué au président de son syndicat afin de lui faire part de faits relevant de sa compétence. Il s’agissait d’une communication policière, par laquelle le prénommé transmettait un “fichet de communication”, soit un document interne aux services de police, en précisant qu’un dossier avait été créé dans le “diskpub” sous la référence “forcené C.________” (art. 105 al. 2 LTF; pièces 203 ss du dossier cantonal). Le courriel du caporal D.________ constituait ainsi une communication destinée à des membres de la police de A.________, laquelle n’apparaissait pas devoir être adressée à des tiers externes. Compte tenu du caractère purement policier de cette communication, il convient de considérer que l’intimé a reçu celle-ci en sa qualité de policier – soit de fonctionnaire – et non uniquement de président du Syndicat B.________. Les informations ont ainsi été transmises à l’intimé en sa qualité de fonctionnaire”.

Le recours du Ministère public est donc admis et le dossier renvoyé à la Cour d’appel pour qu’elle examine si les éléments constitutifs de la violation du secret de fonction sont réalisés, ce qu’elle n’avait pas fait.

6B_1276 du 23 janvier 2019

Par son arrêt 6B_896/2018 du 27 décembre 2018, le Tribunal fédéral annule un jugement de la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral (autorité de première instance) … rendu sans tenir audience!

Dans une affaire d’escroquerie internationale, après l’admission d’un premier recours au Tribunal fédéral, celui-ci avait annulé le jugement du Tribunal pénal fédéral et avait renvoyé le dossier au Tribunal pénal fédéral pour nouveau jugement.

Le Tribunal pénal fédéral avait alors voulu statuer sur la base d’un échange d’écritures en lieu et place d’une nouvelle audience. Il avait de ce fait rejeté une requête de la défense tendant à ce que de nouveaux débats soient tenus et avait considéré que le réexamen requis par le Tribunal fédéral pouvait être effectué sur la seule base du dossier. C’est ainsi que le recourant avait à nouveau été condamné pour escroquerie.

Saisi par le condamné, le Tribunal fédéral rappele que, selon l’art. 66 CPP la procédure devant les autorités pénales est orale. Il confirme ainsi que, lorsqu’il annule une décision de l’autorité inférieure et lui renvoie le dossier pour réexamen et nouvelle décision, l’autorité inférieure doit tenir une nouvelle audience. Cela vaut à tout le moins lorsque la question litigieuse est une question de fait, notre Haute cour laissant en effet ouverte la question de savoir si, lorsque seules des questions de droit doivent être réexaminées, l’autorité inférieure peut se passer de débats.

En l’espèce, la question que la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral devait réexaminer portait sur la motivation de l’élément subjectif, qui relève du fait : « Ainsi, le TPF devait établir la conscience du recourant concernant l’élément constitutif objectif du dommage et la volonté du recourant de commettre une infraction d’escroquerie. Or déterminer ce qu’une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève du contenu de sa pensée, à savoir de faits ” internes “, et, partant, des constatations de fait (ATF 141 IV 369 consid. 6.3 p. 375 et les références citées). Contrairement à ce qu’a retenu le TPF, il devait donc bien réexaminer une question de fait. Même s’il s’est fondé sur des éléments de fait déjà établis dans son premier jugement, ceux-ci ont permis d’établir un autre fait, soit la conscience du recourant et sa volonté. Dès lors que le renvoi concernait des questions de fait, il incombait au TPF de tenir une nouvelle audience. Bien fondé, le grief du recourant doit être admis, l’arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée au TPF pour qu’il tienne une nouvelle audience avant de statuer à nouveau ».

6B_896/2018 du 27 décembre 2018

Dans un arrêt 6B_181/2018 du 27 décembre 2018, le Tribunal fédéral confirme ce qui aurait pourtant dû relever de l’évidence pour l’autorité inférieure : la vidéosurveillance d’employés à leur insu porte atteinte à leur droit au respect de la vie privée tel que garanti par l’art. 13 Cst. Si cette vidéo surveillance a pour but de recueillir des moyens de preuve dans le cadre d’une procédure pénale, il s’agit d’une mesure de contrainte, plus précisément encadrée par l’art. 280 CPP, qui doit dès lors être ordonnée par un Procureur et approuvée par un Tribunal des mesures de contrainte.

En l’espèce une entreprise soupçonnait que de l’argent liquide était indûment prélevé dans la caisse qui se trouvait dans des locaux non-accessibles au public. Elle avait donc déposé plainte contre inconnu. En accord avec l’entreprise, locataire des bureaux concernés, la police installe un dispositif de vidéosurveillance des employés, sans demander à un Procureur qu’il ordonne cette mesure et sans permettre, à plus forte raison, qu’un Tribunal des mesures de contrainte la contrôle et l’avalise. Il est vrai que les montants concernés, d’importance mineure, n’auraient vraisemblablement pas permis la mise en œuvre d’une telle mesure de contrainte du point de vue de la gravité de l’infraction.

Sur la base des enregistrements vidéo issus de la surveillance, l’autorité d’appel condamne une employée pour vol d’importance mineure à une amende de CHF 500.-. L’argumentation de la Cour d’appel pour se fonder sur les enregistrements vidéo est pour le moins insolite, sinon téméraire : ces enregistrements ne seraient pas une mesure de contrainte car, lorsque la surveillance intervient dans un espace privé qui n’est pas librement accessible au public, seul l’ayant-droit de cet espace est à la rigueur concerné par la mesure, soit en l’espèce l’entreprise locataire. Et celle-ci avait toléré la surveillance. Basique ?

Non, simplement faux. Le Tribunal fédéral rappelle en effet que, selon l’art. 196 CPP, une mesure de contrainte est une mesure qui vise à obtenir des moyens de preuve tout en portant atteinte aux droits fondamentaux des individus concernés. Or, l’art. 13 Cst. qui garantit le droit au respect de la vie privée est précisément un droit fondamental. Et la jurisprudence admet que l’obtention de données personnelles, dont font partie les enregistrements vidéo, porte atteinte à la vie privée de la personne concernée. Le Tribunal fédéral retient donc que cette surveillance était une mesure de contrainte selon l’art. 280 CPP et qu’elle devait dès lors être ordonnée par un procureur, puis avalisée par un Tribunal des mesures de contrainte. Le fait que l’entreprise locataire ait toléré cette surveillance n’y change rien, car l’enquête vise en réalité l’employée qui ignorait faire l’objet de cette surveillance secrète et non l’entreprise locataire. Un tiers ne saurait en effet consentir à une atteinte aux droits fondamentaux à la place de la personne précisément visée par la surveillance secrète.

Dans la mesure où la vidéosurveillance n’a ni été ordonnée par un procureur, ni avalisée par un Tribunal des mesures de contrainte, les enregistrements vidéo en résultant sont des preuves illicites absolument inexploitables selon les art. 281 al. 4 CPP, 277 al. 2 CPP et 141 al.1 CPP. Ils doivent être détruits.

Mais cela doit-il nécessairement conduire à un acquittement ? Non selon le Tribunal fédéral, puisque certains des faits reprochés à la prévenue pourraient être prouvés par d’autres pièces du dossier. Celui-ci est donc renvoyé à la Cour d’appel pour qu’elle procède à une nouvelle appréciation des preuves et rende un nouveau jugement, en se gardant de se faire influencer dans cette appréciation par les faits découlant des enregistrements illicites dont elle aurait eu connaissance.

6B_181/2018 du 27 décembre 2018

Un Tribunal de première instance condamne deux personnes pour homicide par négligence suite à un accident survenu dans le cadre des travaux du tunnel ferroviaire de base du Gotthard. Il se fonde pour ce faire sur une expertise judiciaire.

En deuxième instance, la Cour d’appel écarte l’expertise dans la mesure où celle-ci ne comportait que peu de constatations objectives ou scientifiques, mais essentiellement empiriques. Elle acquitte les deux prévenus précédemment condamnés.

Les plaignants recourent au Tribunal fédéral en invoquant ne pas avoir eu la possibilité d’être entendus sur le fait que l’autorité d’appel a retenu des conclusions diamétralement opposées à celles de l’expert.

Le Tribunal fédéral rejette ce grief et rappele que le droit d’être entendu ne confère pas aux parties la possibilité de s’exprimer de manière préventive sur l’argumentation juridique envisagée par l’autorité. Ce n’est que lorsque l’autorité prévoit de fonder sa décision sur une norme ou une argumentation juridique non évoquée jusqu’alors et dont aucune des parties ne s’est prévalue ou pouvait présupposer la pertinence, que le droit d’être entendu exige qu’il soit donné aux parties la possibilité de s’exprimer à ce sujet.

Dans le cas d’espèce, les défauts de l’expertise avaient été évoquées en première instance et mis en évidence par la défense tant en première instance qu’en instance d’appel, au cours de laquelle les plaignants ont eu la possibilité de s’exprimer et de soutenir l’expertise : « le parti hanno potuto determinarsi nei procedimenti dinanzi alle autorità giudiziarie cantonali sulla fattispecie incriminata e sulle imputazioni prospettate nei confronti degli accusati. Le lacune istruttorie dell’inchiesta sono state rilevate già dal giudice di primo grado nella prima fase del dibattimento. Sono inoltre state evidenziate dai difensori degli imputati nelle rispettive arringhe, in cui è pure stata esplicitamente contestata la fondatezza della perizia. Le censure sono poi state ribadite dai difensori in sede di appello, ove i ricorrenti hanno quindi potuto nuovamente esprimersi presentando i loro eventuali argomenti a sostegno delle conclusioni peritali. Certo, la CARP si è scostata dalle tesi del perito e (parzialmente) dal giudizio della Corte delle assise correzionali, ma ciò di per sé non costituisce una violazione del diritto di essere sentito » (consid 3.5).

Arrêts 6B_638/2018, 6B_677/2018 du 10 décembre 2018

Dans un Arrêt 1B_401/2018 du 10 décembre 2018, le Tribunal fédéral rejette un recours du Procureur général du Canton de Vaud qui voulait refuser à une plaignante un conseil d’office.

La plaignante avait déposé plainte contre son ancien ami pour usure (157 CP), traite d’êtres humains (182 CP) et contrainte sexuelle (189 CP). Alors que les premières opérations d’enquête avaient été confiées à la police (299 al. 1 CPP) et que, formellement, aucune instruction pénale n’avait été ouverte, la plaignante avait sollicité la désignation de son avocat en qualité de conseil d’office. Le Ministère public avait refusé cette requête invoquant le fait que la plaignante ne dispose pas d’un droit a bénéficier d’un conseil d’office avant l’ouverture formelle d’une instruction au sens de 309 CPP.

Le Tribunal fédéral, confirmant un arrêt de la Chambre des recours pénale, balaie cette argumentation et confirme que, lorsque les conditions sont remplies, la désignation d’un avocat en qualité de conseil d’office, respectivement de défenseur, est un droit qui s’applique même au stade des investigations de police avant l’ouverture formelle d’une instruction.

Notre Haute cour rappelle les principes applicables au prévenu et leur application à la partie plaignante également : « En tout état de cause, l’arrêt 6B_990/2017 rappelle que le prévenu a le droit de se faire assister à n’importe quel stade d’une procédure pénale par un avocat de choix (art. 127 al. 1 et 129 CPP; cf. consid. 2.3.3 in fine); or, celui-ci peut, respectivement doit, si les conditions sont réalisées, demander sa désignation en tant qu’avocat d’office au sens de l’art. 132 al. 1 let. b CPP (“Amtliche Verteidigung”, “Difensore d’ufficio”). Un tel droit pour le prévenu ressort d’ailleurs également expressément de l’art. 158 al. 1 let. c CPP, disposition que la police doit appliquer lors des auditions qu’elle met en oeuvre dans le cadre de ses investigations autonomes (MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2016, n° 6 ad art. 158 CPP; GUNHILD GODENZI, in DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER (édit.), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2e éd. 2014, nos 9 et 27 ad art. 158 CPP); selon cet article, le prévenu “a le droit de faire appel à un défenseur ou de demander un défenseur d’office” (die beschuldigte Person ist berechtigt, “eine Verteidigung zu bestellen oder gegebenenfalls eine amtliche Verteidigung zu beantragen”; l’imputato “ha il diritto di designare un difensore o di chiedere se del caso un difensore d’ufficio”; pour un exemple, arrêt 1B_66/2015 du 12 août 2015 consid. 2 publié in Pra 2015 107 872). Contrairement ainsi à ce que semble soutenir le Procureur général, un prévenu n’est pas privé de tout droit en matière de défense au stade des investigations de la police et il ne peut donc être tiré argument de sa situation pour refuser un avocat d’office à la partie plaignante durant cette même phase. S’agissant de la partie plaignante, le Tribunal fédéral a déjà constaté qu’un droit à l’assistance d’un avocat d’office au sens de l’art. 136 CPP existe au cours de la procédure préliminaire dans la phase – ultérieure – d’instruction conduite par le Ministère public (art. 299 al. 1 in fine CPP), la partie plaignante n’ayant pas à attendre un prononcé de classement, une ordonnance pénale ou un renvoi en jugement pour déposer une telle requête (arrêts 1B_450/2015 du 22 avril 2016 consid. 2.2; 1B_341/2013 du 14 février 2014 consid. 2.2 publié in SJ 2014 I 397). Aucun motif – notamment eu égard aux réflexions susmentionnées en lien avec le prévenu – ne permet d’avoir une autre approche en ce qui concerne la phase – antérieure – des investigations de la police au cours de la procédure préliminaire (art. 299 al. 1 et 306 CPP). Cela vaut d’autant plus que l’art. 127 al. 1 CPP autorise la partie plaignante à se faire assister par un conseil juridique pour défendre ses intérêts dans toutes les phases de la procédure (arrêt 6B_741/2017 du 14 décembre 2017 consid. 7.2.1); tel peut être le cas dès le dépôt d’une plainte pénale, acte qui peut être effectué auprès de la police (art. 304 al. 1 CPP). Dans la mesure où la partie plaignante remplirait alors déjà les conditions de l’art. 136 CPP, son mandataire doit pouvoir immédiatement déposer une requête d’assistance judiciaire, sauf à violer ses obligations professionnelles, à engager sa responsabilité et/ou à encourir le risque de se voir refuser la couverture de ses premières interventions ».

Rappelons que selon l’art. 136 CPP, la partie plaignante a droit a un conseil d’office pour faire valoir ses conclusions civiles lorsqu’elle est indigente et que son action civile ne paraît pas vouée à l’échec. S’agissant de cette seconde condition, le Ministère public avait soutenu qu’en l’absence de l’ouverture formelle d’une instruction, l’action civile était vouée à l’échec.

La aussi, le Tribunal fédéral sanctionne ce raisonnement insoutenable en rappelant que le Ministère public: « fonde l’essentiel de son argumentation sur la phase procédurale en cours – à savoir celle des investigations policières – pour démontrer que les conditions posées à l’art. 136 al. 1 let. b et al. 2 let. c CPP ne seraient pas réalisées. Or, dès lors qu’un droit de demander l’assistance judiciaire au sens de l’art. 136 CPP existe également à ce stade de la procédure (cf. consid. 2 ci-dessus), ce même motif ne saurait être invoqué à nouveau pour considérer que les conditions de cette disposition ne seraient pas remplies, sauf à contourner de manière inadmissible le droit existant ».

1B_401/2018 du 10 décembre 2018

Dans un arrêt 6B_91/2018 du 27 décembre 2018 destiné à la publication le Tribunal fédéral cautionne le Ministère public zurichois qui, de manière spontanée, a transmis à l’office des poursuites des données personnelles issues de la procédure pénale sur la base de l’art. 96 CPP.

Le Tribunal fédéral tranche ainsi par l’affirmative la question de savoir si les données personnelles visées à l’art. 96 CPP peuvent être divulguées à d’autres autorités que les seules autorités pénales. Pour ce faire, il analyse cette disposition en lien avec l’art. 101 al. 2 CPP. Cet article permet en effet à des autorités civiles, administratives et pénales, d’obtenir sur requête la consultation du dossier pénal, à la condition qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. Le Tribunal fédéral considère en définitive que la transmission spontanée de données personnelles à l’office des poursuites par le ministère public est admissible au regard de l’art. 101 al. 2 CPP.

Pourtant l’article 101 al. 2 CPP concerne le cas où l’autorité tierce requiert la consultation du dossier pénal. Or, en l’espèce nous sommes en présence d’une transmission spontanée au sujet de laquelle l’art. 96 CPP prévoit qu’elle peut intervenir pour élucider les faits dans une « autre procédure pendante » sans pour autant élargir le champ d’application aux autorités administratives et civiles comme le fait expressément l’art. 101 al. 2 CPP. De même, l’art. 101 al. 2 CPP permet la consultation du dossier pénal par des autorités administratives ou civiles, mais assortit ce droit de consultation à la condition qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, ce que l’art. 96 al. 1 CPP ne fait pas, laissant le choix de divulguer les données personnelles à la seule appréciation de la direction de la procédure.

En définitive, le ministère public peut désormais divulguer spontanément à des autorités civiles et administratives des données personnelles issues d’une procédure pénale sans qu’il soit nécessaire d’examiner si des intérêts publics ou prépondérants s’y opposeraient.

Que cela puisse correspondre à la volonté du législateur, on en doute. Une nouvelle boite de Pandore vient d’être ouverte, qui fera assurément couler l’encre de la doctrine.

6B_91/2018 du 27 décembre 2018

Actes exécutés sans droit pour un Etat étranger : Pas erreur de droit pour celui qui transmet des fichiers-clients à l’étranger sur la base d’un avis de droit (art. 21 et 271 CP).

Le Tribunal fédéral annule une décision de la Cour d’appel du Canton de Vaud qui prononçait l’expulsion d’un ressortissant Espagnol de 33 ans, né en Suisse, condamné pour brigandages.

Pour ce faire, le Tribunal fédéral procède à l’examen d’usage en deux temps : 1) existence d’une situation personnelle grave en cas de renvoi et 2) proportionnalité. Il retient les éléments suivants :

1. Situation personnelle grave en cas de renvoi

  • Intégration en Suisse : Oui. Le recourant est né en Suisse et est bénéficiaire d’un permis d’établissement. Toute sa famille du recourant (ascendants et descendants) se trouve en Suisse, y compris ses deux enfants de 4 et 7 ans avec lesquels il exerçait jusqu’à son incarcération un droit de visite élargi « proche de la garde alternée ». Professionnellement, hormis une brève période de chômage de 6 mois précédent son incarcération, il a toujours travaillé parvenant à s’assumer financièrement
  • Lien avec le pays d’origine : A l’exception de la langue, le recourant n’entretient aucun lien social ou familial avec son pays d’origine

2. Proportionnalité du renvoi

  • Intérêt du recourant à demeurer en Suisse : Oui. Cf. ci-dessus « intégration en suisse » et « Liens avec le pays d’origine ». L’expulsion du recourant serait également difficile pour son entourage proche, en particulier ses enfants
  • Intérêt de l’Etat à l’expulsion : Non. Le port d’une arme dont on ne fait pas usage n’est pas une infraction violente, de même que les menaces. Aucune des infractions faisant partie de ses antécédents n’aurait pu donner lieu à une expulsion pénale. Les brigandages qui ont valu sa condamnation ont été commis en qualité de coauteur et il ne l’ont pas été à son initiative. Son implication dans ces brigandages ne relève pas d’une extrême gravité quand bien même l’infraction est grave

Cette décision doit être saluée, car elle va au-delà des apparences et des catégories sur lesquelles les Juges pressés et routiniers sont trop souvent tentés de s’arrêter. Au contraire, elle fait la part belle aux nuances. Ainsi, alors que le recourant avait des antécédents, ce que bon nombre de Tribunaux auraient pris pour argent comptant afin de justifier l’intérêt de l’Etat à l’expulsion, le Tribunal fédéral va plus loin ; il analyse la nature de ces antécédents et distingue selon qu’ils auraient pu ou non donner lieu à une expulsion pénale. De même, alors que le recourant a été condamné en qualité de coauteur de brigandage – infraction grave – et que le droit suisse traite le coauteur à l’identique de l’auteur (soit celui qui « joue un rôle déterminant dans la prise de décision, planification ou exécution d’une infraction »), le Tribunal fédéral voit la nuance et analyse ici « l’implication dans l’infraction » de ce coauteur afin d’en relativiser la gravité.

Les perspectives de réinsertion du recourant après avoir purgé sa peine sont ainsi réelles et le cas de rigueur de l’art. 66a al. 2 CP est réalisé.

« Depuis la mollesse d’une éponge mouillée jusqu’à la dureté d’une pierre ponce, il y a des nuances infinies. Voilà l’homme  » Honoré de Balzac, La peau de chagrin, 1831.

6B_209/2018  du 23 novembre 2018

Médiapart s’en est fait le relai : la brutalité de la Justice et le mépris de certains de ses représentants pour les justiciables qui se trouvent du mauvais côté de la barre.

Un jeune homme de dix-huit ans à peine, atteint de troubles psychiatriques et au casier judiciaire vierge, est jugé en comparution immédiate par le Tribunal de Grande Instance de Marseille pour avoir, à trois reprises, volé avec violence les téléphones portables de collégiennes.

Verdict : 5 ans d’emprisonnement, dont 4 ½ fermes, et obligation de soins à sa libération seulement.

Jusqu’à l’énoncé de ce verdict grotesque, ce que l’on entend dans la bouche des magistrats, qui dérapent et rugissent, est sidérant. Et le silence de la défense face à ces attaques – à tout le moins sur les extraits audio diffusés – interpelle.

La Présidente : « C’est honteux, monsieur. Il n’y a même pas de mots. On ne sait même pas comment est-ce qu’on arrive encore à vous regarder comme un être humain.(…) Est-ce qu’elle vous donne à manger votre Mère ?! ».

La Procureure : « Vous êtes odieux et en plus, vous faites semblant de vous excuser. (…) Vous serez peut-être engagé d’ici quatre ans, cinq ans, six ans, dans une émission de télé-réalité où vous viendrez nous expliquer le bonheur que vous avez eu à agresser des gamines. Mais enfin, dans quelle société vit-on ? ».

On a ici le désagréable sentiment d’une Justice qui a perdu sa majuscule, sa dignité, le sens premier de sa mission de réinsertion et qui ne reflète en définitive que la haine et le mépris ordinaires. Une justice qui, de la sorte, pourrait être rendue par tout un chacun au gré de ses pulsions et préjugés, sans égard au Droit et à ses règles si précises en fait de fixation de la Juste peine notamment.

I’m only human, after all … semblent ainsi fredonner ces magistrats avant de se faire prendre en flagrant délit d’abus de pouvoir et de se souvenir qu’ils incarnent une Fonction publique (le Tribunal de Marseille n’a-t-il pas tenté de faire censurer les extraits audio de cette audience diffusée par France culture !).

Si de tels comportements restent rares, ils ne sont malheureusement pas extraordinaires, même dans certains de nos tribunaux suisses, et ce quand bien même l’article 3 CPP impose que : « les autorités pénales respectent la dignité des personnes impliquées dans la procédure, à tous les stades de celle-ci »…

Face à de tels glissements, le rôle de la défense dans le procès pénal prend tout son sens. Mais lorsque celle-ci n’est pas entendue, voire ignorée, seule la force de frappe du journalisme semble permettre à la Justice de se remettre en question et retrouver sa juste place.

NB : A écouter absolument l’extrait audio de l’audience sur France culture, émission Places de la république (10) / Fonction publique du 20 février 2017 (minute 17 ss).