Dans un arrêt 6B_1248/2019 du 17 décembre 2019, le Tribunal fédéral rappelle les contours de l’article 48 lit e CP. Cette disposition consacre une atténuation obligatoire de la peine lorsque : “ l’intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l’infraction et que l’auteur s’est bien comporté dans l’intervalle “.

La question qui se posait en l’espèce était celle de savoir si le temps écoulé au moment du jugement était suffisamment long pour faire application de l’art. 48 lit e CP et, en particulier, si le moment du jugement à prendre en considération était celui du jugement de premier instance ou du jugement d’appel.

Dans le cas d’espèce, il était reproché au prévenu 43 actes constitutifs d’abus de confiance qualifié entre le 23 décembre 2008 et le 28 septembre 2010, ainsi que six faux dans les titres dont le jugement n’indiquait pas la date de création exacte, mais qui étaient assortis de dates comprises entre février et avril 2009. Le jugement de première instance était intervenu le 9 mars 2018 et celui de de deuxième instance le 6 septembre 2019.

Le Tribunal fédéral rappelle ainsi le principe jurisprudentiel des 2/3 du délai de prescription s’agissant de l’application de l’art. 48 lit e CP : ” La disposition en cause ne fixe pas de délai. Selon la jurisprudence, l’atténuation de la peine en raison du temps écoulé depuis l’infraction procède de la même idée que la prescription. L’effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n’est pas encore acquise, si l’infraction est ancienne et si le délinquant s’est bien comporté dans l’intervalle. Cela suppose qu’un temps relativement long se soit écoulé depuis l’infraction. Cette condition est en tout cas réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l’action pénale sont écoulés. Le juge peut toutefois réduire ce délai pour tenir compte de la nature et de la gravité de l’infraction (ATF 140 IV 145 consid. 3.1 p. 147 s.; 132 IV 1 consid. 6.1 et 6.2 p. 2 ss). Pour déterminer si l’action pénale est proche de la prescription, le juge doit se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, et non au jugement de première instance (moment où cesse de courir la prescription selon l’art. 97 al. 3 CP)“.

Quant au fait de savoir si le moment à prendre en considération pour ce long écoulement du temps est le jugement de première instance ou le jugement d’appel, le Tribunal fédéral souligne : “lorsque le condamné a fait appel, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance a été rendu dès lors que ce recours a un effet dévolutif (cf. art. 398 al. 2 CPP; ATF 140 IV 145 consid. 3.1 p. 148; cf. arrêt 6B_719/2019 du 23 septembre 2019 consid. 2.3)“.

Et l’on perçoit déjà à ce stade que l’un des bienfaits de la procédure d’appel pour le prévenu est l’écoulement du temps et ses “effets guérisseurs” dont il pourra cas échéant tirer avantage en relation, non pas avec la prescription qui est interrompue par le jugement de première instance, mais avec l’atténuation de peine de l’art. 48 lit e CP.

En l’espèce, le jugement de seconde instance avait été rendu le 6 septembre 2019. Or, le délai de prescription pour les infractions d’abus de confiance et de faux dans les titres est de 15 ans, si bien que les 2/3 de ce délai sont atteints après 10 ans. Ainsi pour de nombreux actes incriminés dans la présente procédure, ces 10 ans étaient atteints lors du jugement de deuxième instance, contrairement à ce qu’avait retenu la Cour d’appel.

Seule inconnue : le moment exact de commission de ces infractions.

S’agissant en particulier des abus de confiance, il était question de 43 actes commis entre le 23 décembre 2008 et le 28 septembre 2010. Dès lors, pour bon nombre d’entre eux les 2/3 du délai de prescription étaient clairement atteints, sauf a considérer que tous les actes se seraient trouvés dans une unité d’action, hypothèse dans laquelle la prescription aurait commencé à courir à compter du dernier acte illicite commis selon l’art 98 let. b CP, à savoir dès le 28 septembre 2010 (voir ATF 131 IV 83 consid. 2.4.5 p. 94 s.; plus récemment arrêt 6B_1256/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.4). Le jugement de la Cour d’appel n’examinant toutefois pas cette question, le Tribunal fédéral lui renvoie le dossier pour clarifier ce point, non sans rappeler que : ” Il est au demeurant douteux qu’une unité naturelle d’action puisse être admise s’agissant de détournements distincts, opérés sur de nombreux mois“. 

Ite missa est …

PS: Cet arrêt est également intéressant s’agissant de la question de la constitution de partie plaignante en procédure préliminaire (consid. 1), développements à suivre …

Lorsque, le 24 décembre au soir, la police prend les rennes et le Père Noël …

… nous restons avec vous jusqu’au bout de la fête !

Très belle année 2020 !

L’équipe Penalex

Dans un arrêt 6B_801/2019 du 21 novembre 2019, le Tribunal fédéral précise la portée de l’application conjointe des fictions du retrait de l’opposition et de la notification, véritables outils de crucifixion de masse des condamnés par ordonnance pénale.

La première fiction : Lorsque un prévenu fait opposition à l’ordonnance pénale du ministère public, celui-ci peut, après avoir procédé à d’éventuelles mesures d’instruction, maintenir son ordonnance pénale et transmettre le dossier au Tribunal de première instance. L’ordonnance pénale est alors assimilée à un acte d’accusation. Mais si l’opposant fait défaut aux débats du Tribunal de première instance, sans être excusé et sans se faire représenter, l’art. 356 al. 4 CPP précise que son opposition est réputée retirée. Cette disposition consacre une fiction légale de retrait de l’opposition en cas de défaut injustifié.

En matière d’ordonnance pénale, cette fiction est toutefois problématique eu égard à la garantie constitutionnelle et conventionnelle de l’accès au juge (art. 29a Cst et art. 6 § 1 CEDH). Ainsi une telle fiction ne peut s’appliquer que si l’opposant a effectivement eu connaissance de la citation à comparaître et des conséquences du défaut. Cette fiction légale du retrait exige donc que l’on puisse déduire – de bonne foi – du défaut non excusé un désintérêt pour la suite de la procédure, en particulier lorsque l’opposant a conscience des conséquences de son omission et renonce à ses droits en connaissance de cause.

La seconde fiction : Elle concerne la notification des prononcés et se fonde sur l’art. 85 al. 4 let. a CPP. Selon cette disposition un prononcé est réputé notifié lorsque, expédié par lettre signature, il n’a pas été retiré dans les sept jours à compter de la tentative infructueuse de remise du pli. Cette fiction ne vaut toutefois que si la personne concernée devait s’attendre à une telle remise. Tel sera le cas lorsqu’une procédure est en cours, si bien que, selon les règles de la bonne foi, les parties doivent faire en sorte que les décisions relatives à la procédure puissent leur être notifiées. Ce devoir procédural naît avec l’ouverture d’une procédure et vaut pendant toute sa durée.

Sur cette base, la jurisprudence a reconnu que celui qui se sait partie à une procédure judiciaire doit dès lors s’attendre à recevoir la notification d’actes du juge. Il est ainsi tenu de relever son courrier ou, lorsqu’il s’absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que son courrier lui parvienne néanmoins. S’il ne le fait pas, il est réputé avoir eu connaissance du contenu des plis recommandés que le juge lui adresse à l’échéance du délai de garde. Cette obligation implique que le destinataire doit, soit désigner un représentant, soit faire suivre son courrier, soit informer les autorités de son absence, soit leur indiquer une adresse de notification (ATF 141 II 429).

Les faits (ou la conjonction des deux fictions) : Dans le cas d’espèce, le Tribunal de première instance avait constaté qu’un opposant ne s’était pas présenté aux débats, ce malgré deux citations à comparaître revenues en retour avec la mention « non réclamé ». Le Tribunal de première instance avait dès lors considéré son opposition comme retirée. Pour ce faire, le Tribunal de première instance avait, sur la base de la fiction de la notification (85 al. 4 let a CPP) considéré que les citations à comparaître avaient été notifiées à l’opposant, puis sur la base de la fiction du retrait de l’opposition (art. 356 al. 4 CPP) considéré que l’absence de l’opposant aux débats devait être assimilée à un retrait de l’opposition.

En bref, le Tribunal avait fait application d’une double fiction…

Pas de problème pour le Tribunal cantonal saisi d’un recours de l’opposant, car celui-ci se savait partie à une procédure pénale et qu’il avait admis avoir joué un rôle actif dans la procédure d’opposition dont il n’ignorait pas qu’elle l’aurait conduit devant un Tribunal de première instance.  Mais c’était sans compter sur le Tribunal fédéral …

Le droit et l’interdiction de la double fiction : Une telle crucifixion par le jeu d’une double fiction est-elle admissible ? Non pour le Tribunal fédéral, qui rappelle à cette occasion un raisonnement qu’il avait déjà élaboré s’agissant d’une double fiction similaire appliquée alors à un défaut de comparution devant le ministère public :

« Dans l’arrêt publié aux ATF 140 IV 82, la cour de céans a retenu que la fiction du retrait de l’opposition à une ordonnance pénale pour défaut de comparution devant le ministère public, malgré une citation (art. 355 al. 2 CPP), ne pouvait découler de la fiction légale de la notification de la citation à comparaître (art. 85 al. 4 let. a CPP). Sous cet angle, il a été considéré que cette double fiction (fiction de la notification de la citation et fiction du retrait de l’opposition) n’était pas compatible avec la garantie constitutionnelle de l’accès au juge s’agissant des ordonnances pénales. En effet, le retrait de l’opposition que la loi rattache au défaut non excusé suppose que le prévenu soit conscient des conséquences de son manquement et qu’il renonce à ses droits en toute connaissance de la situation juridique déterminante (ATF 140 IV 82 consid. 2.3 p. 84; arrêts 6B_673/2015 du 19 octobre 2016 consid. 1.4; 6B_152/2013 du 27 mai 2013 consid. 4.5). Cette jurisprudence relative à l’art. 355 al. 2 CPP vaut également sous l’angle de l’art. 356 al. 4 CPP, dans la mesure où il s’agit de normes correspondantes (ATF 142 IV 158 consid. 3.5 p. 162). La mention, dans l’arrêt publié aux ATF 142 IV 158, selon laquelle la citation à comparaître devrait être envoyée une seconde fois lorsque la première vient en retour avec la mention “non réclamé” (consid. 3.5 p. 162) n’a aucune portée s’agissant de l’interdiction de la double fiction. Cela étant, une partie de la doctrine préconise, lorsque l’opposant à l’ordonnance pénale, dûment convoqué, fait défaut à l’audience de première instance, de mener une procédure par défaut au sens des art. 366 ss CPP, pour autant que les conditions d’une telle procédure soient réalisées (cf. JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale, 2e éd. 2018, n°s 17037 et 17039a; CHRISTIAN DENYS, Ordonnance pénale: Questions choisies et jurisprudence récente, SJ 2016 II p. 130; JEANNERET/KUHN, Le défaut : défauts et des faux pas au fil du procès pénal, in Liber amicorum für Andreas Donatsch, 2012, p. 370 s.) ».

Ainsi, dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral va retenir que, par son raisonnement, la cour cantonale admettait précisément une double fiction interdite (fiction de notification selon l’art. 85 al. 4 let. a CPP et fiction de retrait de l’opposition selon l’art. 356 al. 4 CPP). Cette double fiction « n’est pas opposable au prévenu, faute de pouvoir établir une connaissance effective de la convocation et de ses conséquences. En l’espèce, le recourant n’avait pas conscience des conséquences d’un défaut à l’audience des débats devant le tribunal de première instance ».

Quant à l’argument suivant lequel l’opposant avait été préalablement été entendu par la Procureure. On ne peut pas retenir qu’il aurait renoncé à ses droits en connaissance de cause : « La mention contenue dans le mandat du ministère public concernant l’audience du 20 novembre 2018 ne permet pas de retenir que le recourant avait effectivement connaissance de la citation à comparaître devant le juge de première instance ainsi que des conséquences d’un défaut à cette audience-ci. Si, lors de l’audition du 20 novembre 2018, la Procureure a informé le recourant qu’elle maintenait son ordonnance et allait transmettre le dossier au tribunal, elle n’a toutefois pas précisé qu’il y serait alors convoqué ni ne l’a informé des conséquences d’un défaut. Cela ne ressort pas davantage de l’avis du 22 novembre 2018, adressé au recourant, informant de la transmission du dossier au tribunal ».

Bien au contraire, en formant opposition à l’ordonnance pénale et en se rendant à l’audition devant le ministère public, le recourant avait manifesté son intention d’être jugé par un tribunal. En outre, il ne ressortait pas de l’arrêt cantonal qu’il aurait adopté un comportement constitutif d’abus de droit. 

Le recours est donc admis.

Cet arrêt nous rappelle ainsi qu’il y a des limites aux fictions et qu’il y a lieu d’en faire un usage modéré en gardant toujours à l’esprit que le justiciable doit se voir garantir l’accès à un juge, droit fondamental dans l’Etat de droit. A défaut, l’écart risquerait se creuser entre le sentiment de Justice d’une part et la justice effective d’autre part, le seconde perdant en crédibilité aux yeux des justiciables et reléguant la première à une pure fiction détachée de la réalité.

Fiction : choisissez votre définition (extraits du Littré) !

  • Produit de l’imagination qui n’a pas de modèle complet dans la réalité  
  • Mensonge, dissimulation faite volontairement en vue de tromper autrui
  • Construction imaginaire consciente ou inconsciente se constituant en vue de masquer ou d’enjoliver le réel
  • Hypothèse dont on ne sait à l’avance si elle est juste ou fausse, qui permet l’élaboration d’un raisonnement
  • Fait sans aucune réalité, mais dont la loi suppose l’existence, pour constituer le fondement d’un droit

 

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C’est un outil incontournable et chez Penalex on est déjà totalement accro à notre courriel quotidien de droitpenal.ch. Merci Sébastien !

Par le jeu des articles 121 al. 1 CPP et 118 al. 1 CPP, les héritiers légaux les plus proches d’une personne décédée victime d’une infraction sont légitimés à se constituer parties plaignantes durant la procédure préliminaire. Il sont donc fondés à demander la poursuite et la condamnation des personnes pénalement responsables de l’infraction dénoncée.

De ce fait, ils sont  considérés comme des parties à la procédure pénale et ont notamment le droit recourir contre les décisions de la direction de la procédure. Dans le cadre d’un tel recours, il n’est pas nécessaire que les proches puissent se prévaloir d’avoir eux-mêmes été personnellement lésés par cette infraction, puisqu’ils font alors valoir les droits de procédure de leur proche décédé, qui a été directement lésé par l’infraction dénoncée.

Dans un arrêt 6B_307/2019 du 13 novembre 2011 destiné à la publication, le Tribunal fédéral confirme ce principe s’agissant du recours cantonal déposé contre une ordonnance de classement par les parents d’une jeune femme qui s’était suicidée à l’hôpital. L’enquête avait été ouverte pour homicide par négligence.

Toutefois lorsque l’auteur de l’infraction est un fonctionnaire, le recours du plaignant au Tribunal fédéral n’est pas ouvert.

Ainsi, après avoir constaté que, c’est à tort que l’autorité de recours cantonale avait refusé aux parents la qualité pour recourir, le Tribunal fédéral rappelle les conditions strictes d’un recours de la partie plaignante au Tribunal fédéral.

Ainsi : ”  Selon l’art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s’agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO (ATF 141 IV 1 consid. 1.1 p. 4). En revanche, n’appartiennent pas à cette catégorie les prétentions fondées sur le droit public (ATF 125 IV 161 consid. 2b p. 163). De jurisprudence constante en effet, la partie plaignante n’a pas de prétention civile si, pour les actes reprochés au prévenu, une collectivité publique assume une responsabilité de droit public exclusive de toute action directe contre l’auteur (ATF 138 IV 86 consid. 3.1 p. 88; 133 IV 228 consid. 2.3.3 p. 234; 131 I 455 consid. 1.2.4 p. 461)“.

Dans le cas d’espèce, le suicide était intervenu aux HUG, hôpitaux universitaires genevois. Or les HUG sont un établissement de droit public doté de la personnalité juridique et responsable des actes commis par ses employés dans l’exercice de leurs activités. Et le Tribunal fédéral rappelle que : ” Conformément aux art. 2 et 9 de la loi genevoise sur la responsabilité de l’Etat et des communes (LREC, RS/GE A 2 40), l’Etat de Genève répond donc seul d’un éventuel dommage, le lésé ne disposant d’aucune action directe contre le personnel soignant ou le personnel médical de cet établissement

Il s’ensuit que les recourants n’ont en principe pas qualité pour recourir en application de l’art. 81 LTF, à défaut de pouvoir élever des prétentions civiles contre les employés des HUG “.

Il est vrai que le principe suivant lequel les plaignants ne peuvent pas recourir au Tribunal fédéral lorsque l’infraction est commise par un fonctionnaire consacre une inégalité de traitement selon que l’auteur de l’infraction agit dans un cadre privé ou public.

C’est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral va néanmoins examiner le genèse de l’art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF pour en clarifier la portée. En procédant à l’analyse de l’ancienne Loi sur l’aide aux victimes d’infractions, le Tribunal fédéral retient ce qui suit : ” (…) le Tribunal fédéral avait relevé à plusieurs reprises que, lorsque la réglementation topique instituait une responsabilité primaire de la personne morale de droit public pour le préjudice causé aux tiers par ses agents, la victime d’une infraction reprochée à l’agent était dépourvue de toute action directe contre ce dernier, de sorte que, faute de prétentions civiles, elle ne remplissait pas les exigences posées par l’art. 270 let. e aPPF (ATF 128 IV 188 consid. 2.2 p. 191; 127 IV 189 consid. 2b p. 191; 125 IV 161 consid. 2 et 3 p. 163 s.). Ainsi, la protection accordée aux victimes par l’ancienne LAVI perdait une grande partie de son importance lorsque l’action était dirigée contre l’Etat qui répondait des actes de ses agents. Le recouvrement devrait en effet s’avérer de toute manière plus aisé dans ce contexte, l’Etat étant un débiteur plus solvable et habituellement plus compréhensif que la plupart des auteurs d’actes à raison desquels la victime bénéficie de la position privilégiée, alors instituée par l’ancienne LAVI. Il ne se justifiait dès lors pas que la victime d’une infraction qui disposait d’une action envers l’Etat cumulât le privilège procédural que lui offrait la loi avec l’avantage matériel de disposer d’une action envers l’Etat plutôt qu’envers un simple particulier dont la solvabilité n’était souvent pas garantie“.

Le Tribunal fédéral constate également qu’il n’apparaît pas que, dans le cadre de la Loi sur le Tribunal fédéral, le législateur ait souhaité élargir le droit de recours des parties plaignantes disposant d’une action directe contre l’Etat à raison du préjudice subi.

La jurisprudence constante du Tribunal fédéral est donc confirmée ainsi que ce principe:  La partie plaignante n’a pas de prétention civile au sens de l’art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF si, pour les actes reprochés au prévenu, une collectivité publique assume une responsabilité de droit public exclusive de toute action directe contre l’auteur.  

Relevons également que dans le cadre de cette procédure les recourants invoquaient en outre un droit de recours fondé sur les art. 2 et 3 CEDH consacrant respectivement le droit à la vie et l’interdiction de la torture.

S’agissant du droit de recours fondé sur l’interdiction de la torture, le Tribunal fédéral l’écarte car : ” les recourants ne prétendent pas que le décès de leur fille est survenu à la suite d’un comportement du personnel médical qui pourrait être qualifié d’intentionnel, l’intervention du personnel des HUG ayant eu comme unique but de soulager l’intéressée et non de péjorer son état de santé, de lui infliger un mauvais traitement, de l’humilier ou de porter atteinte à sa dignité humaine. Pour le surplus, on ne se trouve pas dans l’hypothèse dans laquelle la souffrance de la victime aurait été exacerbée en raison d’un rapport particulier la liant à l’Etat et dont celui-ci pourrait être tenu pour responsable“.

Est également écarté le droit de recours fondé sur le droit à la vie au motif que : ” s’ils se prévalent d’une succession de négligences dans la prise en charge médicale de leur fille, les recourants ne démontrent pas pour autant en quoi les manquements allégués refléteraient des violations délibérées ou inconsidérées des devoirs qui incombaient aux personnes dénoncées, ni en quoi ces manquements seraient allés au-delà de ce qui relèverait d’actes involontaires dans la prise en charge médicale. Dans cette mesure, la mise en oeuvre d’une procédure pénale ne constitue pas en elle-même une obligation positive de l’Etat découlant de l’art. 2 CEDH, de sorte que les recourants ne sauraient déduire un droit de recours fondé sur cette disposition. Pour le surplus, les exigences découlant de l’art. 2 CEDH sont satisfaites dès lors que les recourants ont la faculté d’introduire une procédure judiciaire en responsabilité contre l’Etat de Genève, dans le cadre de laquelle il pourra être déterminé si le décès de la fille des recourants, et par conséquent le dommage subi par ces derniers, résultent d’actes illicites réalisés par des agents de l’Etat “.

In fine, les proches de la défunte se voient dénier le droit de recourir contre le classement de la procédure pénale dirigée à l’encontre l’auteur présumé car, celui-ci étant fonctionnaire, ils pourront toujours être indemnisés par l’Etat. On peut comprendre que, dans de telles situations, l’application stricte du droit heurte brutalement le sentiment de justice.

Alors, …. prochaine étape Strasbourg ?

Le gens se déplacent. De plus en plus. Et de plus en plus facilement. Cela vaut également pour les criminels présumés. Si le passage des frontières est quasiment imperceptible pour les justiciables, ce n’est pas pour autant que les justiciers peuvent ignorer cette réalité et, en particulier … le principe de territorialité.

Car en droit une frontière marque aussi les confins de l’action des autorités de poursuite pénale.

C’est ce que le ministère public vaudois a appris à ses dépens. Le Tribunal fédéral vient en effet de préciser, dans un arrêt du 15 novembre 2019 1B_164/2019, que les autorités de poursuite pénale ne peuvent pas agir sur le territoire d’autres Etats, et à plus forte raison ordonner des mesures de contrainte qui y déploieraient leurs effet, sans l’accord préalable des Etats concernés.

 Les faits : Le ministère public obtient du Tribunal des mesures de contrainte vaudois qu’il ordonne le placement d’une balise GPS et de micros dans le véhicule utilisé par de présumés trafiquants de drogue (moyen technique de surveillance au sens de l’art. 280 CPP). Leurs conversations vont alors être enregistrées et transmises à leur insu vers un serveur sécurisé en suisse par le biais d’un réseau de téléphonie suisse afin de prouver leur implication dans le trafic.

 Le problème : Oh surprise ! Le véhicule des trafiquants internationaux présumés ne va pas se borner à rester en Suisse, là où les mesures de contrainte ont été ordonnées, mais il va traverser plusieurs frontières. Les micros vont donc enregistrer des conversations qui se déroulent à l’étranger. Il s’agirait donc là d’un acte de puissance publique exercé – sans droit car sans autorisation préalable des Etats concernés – à l’étranger par une autorité de poursuite pénale suisse, en violation apparente des principes de souveraineté et de territorialité. La défense demande le retranchement de ces preuves illicites.

 Le droit : Alors que pour la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois cette manière de procéder ne prêtait pas flanc à la critique, le Tribunal fédéral confirme ce qui relevait pourtant de l’évidence. Son raisonnement, implacable, suit le déroulé suivant:

  • Le Tribunal fédéral commence par rappeler la portée du principe de la territorialité : « En vertu du principe de territorialité, un État ne peut en principe exercer les prérogatives liées à sa souveraineté – dont le pouvoir répressif – qu’à l’intérieur de son propre territoire (ATF 140 IV 86 consid. 2.4 p. 89; arrêts 6B_282/2019 du 5 avril 2019 consid. 3; 6B_248/2017 du 17 mai 2017 consid. 3.3) ».
  • Il poursuit en précisant les conséquences de la violation principe de territorialité : « Les actes de puissance publique accomplis par un État ou par ses agents sur le territoire d’un autre État sans un tel accord sont ainsi inadmissibles {ATF 137 IV 33 consid. 9.4.3 p. 50; 133 1 234 consid. 2.5.1 p. 239; ESTHER ÜMLIN, in 8asler Kommentar Strafrecht 11, Art. 137-392 StG8, 4e éd. 2019, n° 13 ad art. 299 CP; ÎIZZONI, op . cit., n° 4.3 p. 402) et constituent une atteinte à la souveraineté et l’intégrité territoriale de l’État concerné, ce qui est une violation du droit international public (ATF 140 IV 86 consid. 2.4 p. 89; arrêts 68_282/2019 du 5 avril 2019 consid. 3; 68_248/2017 du 17 mai 2017 consid. 3.3; CR EIMP, op. cit., n° 745 ad Introduction générale, p. 143) ».
  • Le Tribunal fédéral s’intéresse ensuite à l’observation transfrontalière et rappelle que celle-ci implique nécessairement le dépôt d’une requête d’entraide judiciaire préalable : « S’agissant de l’observation transfrontalière et compte tenu de la gravité de l’atteinte à la souveraineté de l’État requis qu’elle implique, cette mesure est soumise à des conditions restrictives dont le dépôt préalable d’une demande d’entraide (ZIMMERMANN, op. cit., n° 430 p. 467 ss; SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, 2e éd. 2015, n° 526 p. 180) ».
  • Le Tribunal fédéral met enfin en lumière le principal problème en fait de demandes d’entraide qui porteraient sur de la surveillance transfrontalière en temps réel, la réciprocité : « Sur le plan procédural, les autorités suisses ne peuvent adresser à un État étranger une demande à laquelle elles-mêmes ne pourraient pas donner suite en vertu de l’EIMP (art. 30 al. 1 EIMP) (…)  A cet égard, il sied de préciser qu’à ce jour et en l’absence de traité international ou de disposition interne, l’entraide en matière pénale est en principe refusée par la Suisse lorsqu’elle implique la transmission de renseignements à l’étranger en temps réel à l’insu des personnes en cause (ATF 143 IV 186 consid. 2.1 et 2.2 p. 188 ss ».

 En conclusion, pour le Tribunal fédéral, « Il résulte des considérations précédentes que, sous réserve de la transmission spontanée de moyens de preuve ou d’informations (cf. en droit suisse l’art. 67a EIMP), une mesure de contrainte – dont font partie les autres mesures techniques de surveillance (cf. consid. 2.1 ci-dessus) – sur le territoire d’un autre État ne peut être, dans la règle, mise en oeuvre qu’en vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international coutumier) ou, à défaut, en vertu du consentement préalable de l’État concerné dans le respect des règles régissant l’entraide judiciaire (ATF 137 IV 33 consid. 9.4.3 p. 51; arrêt 18_57/2008 du 2 juin 2008 consid. 3.1 et les références citées; ZIMMERMANN, op. cit., n° 285 p. 299; ÎIZZONI, op. cit., n° 4. i p. 395; ZIEGLER, op. cit., n°8 635 et 637 p. 281 SS) ».

Le Tribunal fédéral écarte ainsi l’argument du ministère public, suivant lequel aucune requête d’entraide n’était nécessaire compte tenu du fait que le transfert des données enregistrées intervenait par le biais d’un réseau de téléphonie suisse vers un serveur sécurisé en Suisse. Pour le Tribunal fédéral ce raisonnement ne saurait être suivi : « En effet, ce système a été mis en œuvre par les autorités suisses afin de rattacher ces enregistrements à la Suisse; or cette configuration se distingue d’une connexion spontanée par le titulaire d’un numéro de téléphone étranger ou par le biais de son interlocuteur – soit les personnes surveillées – à un réseau de téléphonie mobile suisse ».

Conséquences : Il y en a plusieurs en l’espèce.

D’abord, le dossier est retourné à l’autorité inférieure afin que celle-ci vérifie précisément quels sont les Etats concernés par les enregistrements litigieux, ce dans le but d’établir si des traités bilatéraux rendraient possible cette mesure de contrainte. A défaut, et dans la mesure où il est établi que l’autorité de poursuite pénale n’a pas obtenu le consentement préalable des Etats concernés par la voie de l’entraide judiciaire, les enregistrements concernés devront être immédiatement détruits. Il s’agit en effet de preuves illicites.

Ensuite, il s’agira d’analyser quels autres moyens de preuve du dossier ont été obtenus sur la base des enregistrements illicites et, en application de la théorie du Fruit of the poisonous tree, régler le sort de ces moyens de preuve dérivés.

On retient de cet arrêt que, pour mettre en œuvre une mesure de contrainte assimilée à de la surveillance en temps réel sur le territoire d’un autre Etat, il est indispensable :

  1. Soit de pouvoir se fonder sur un traité international, un accord bilatéral ou le droit international coutumier ;
  2. Soit d’obtenir le consentement préalable de l’Etat concerné par le biais de l’entraide judiciaire et pour autant que la condition de la réciprocité soit réalisée.

Surtout, compte tenu de la globalisation massive des échanges ainsi que des facilités croissantes de circulation des biens, services et personnes, cet arrêt révèle une fois de plus l’absolue nécessité d’adopter un traité international portant sur les mesures d’enquête transfrontalières (tant dans le monde physique que virtuel).

Car si le crime ne connaît pas de frontières, tel n’est en l’état pas le cas de l’action des autorités de poursuite pénale.

Dans un arrêt du 28 octobre 2019, publié ce 14 novembre 2019 sous référence 6B_389/2019 le Tribunal fédéral tranche enfin une question controversée qui se posait régulièrement dans la pratique: Le jugement par défaut interrompt-il la prescription lorsque la demande de nouveau jugement est admise?

En clair, le jugement par défaut est le jugement rendu dans le cadre d’une procès qui se déroule sans la présence de l’accusé. Et lorsqu’il est condamné par défaut, le prévenu qui était absent à son procès sans sa faute a droit à un “nouveau jugement” en sa présence.

Toujours en clair, la prescription – ici la prescription de l’action pénale – est le temps à disposition des autorités de poursuite pénale pour obtenir la condamnation de l’auteur de l’infraction. Passé ce délai, l’infraction sera prescrite et il ne sera plus possible de condamner l’auteur. L’idée est que plus le temps passe, moins il y a d’intérêt à punir. Le délai de prescription de l’action pénale n’est pas le même pour toutes les infractions et varie en fonction de la gravité de l’infraction commise. Ainsi un assassinat se prescrira par 30 ans, un meurtre par 15 ans et le blanchiment d’argent simple par 10 ans.

Selon l’art. 97 al. 3 CP, le délai de prescription est interrompu lorsque un jugement de première instance est rendu avant son échéance. Mais un jugement par défaut équivaut-il a un jugement de première instance. C’est la question que le Tribunal fédéral a eu à résoudre.

Dans l’affaire qui lui était soumise, des infraction économiques avaient été commises par la prévenue en 2001. Un jugement par défaut avait été rendu en 2008. Quelques années plus tard la prévenue avait demandé un nouveau jugement, qui avait finalement eu lieu en sa présence en 2018. Le Tribunal de première instance avait alors considéré que les infractions commises en 2001 n’étaient pas prescrites car la prescription avait été suspendue par le jugement par défaut de 2008. Saisie d’un recours, le Tribunal cantonal avait confirmé cette solution.

Au contraire, statuant sur le recours de la condamnée, Tribunal fédéral va arriver à la conclusion contraire : lorsqu’une demande de nouveau jugement est admise, cela a pour conséquence que le jugement par défaut est annulé. C’est donc comme s’il n’avait jamais existé et que, dès lors, il n’a pas pu interrompre la prescription de l’action pénale. Celle-ci a ainsi continué à courir et sera éventuellement interrompue par le nouveau jugement pour autant qu’elle n’ait pas été atteinte auparavant.

Pour le Tribunal fédéral en effet, une décision rendue par défaut au sens des art. 366 et suivants du Code de procédure pénale ne peut être assimilée à une décision de première instance au sens de l’art. 97 al. 3 du Code pénal suisse que si aucune demande de nouveau jugement n’est présentée, si bien que le jugement par défaut devient définitif et exécutoire. En effet, dans la mesure où la demande de nouveau jugement est admise et qu’un nouveau jugement est rendu, le jugement rendu par défaut est annulé et n’est plus considéré comme une décision de première instance du point de vue de l’art. 97 al. 3 CP. Si le jugement antérieur rendu par défaut est nul et non avenu et que la procédure se présente donc comme si ce jugement n’avait jamais eu lieu, le temps écoulé entre les deux jugements doit être pris en compte dans la prescription de l’action pénale.

Dans le cas particulier, le jugement rendu par défaut le 21 février 2008 avait été remplacé par le nouveau jugement du 20 mars 2018. Il fallait donc considérer que le délai de prescription de l’action pénale avait continué de courir comme si la décision rendue par défaut n’avait jamais existé. Il s’ensuivait que les infractions pénales qui faisant l’objet de la plainte, commises en 2001, étaient prescrites au moment du nouvel arrêt de première instance du 20 mars 2018.

Par cet arrêt, le Tribunal fédéral clarifie notablement la situation et harmonise ses positions, puisque l’on rappelle que la solution retenue correspond déjà à celle choisie au sujet de l’ordonnance pénale qui, lorsqu’elle est frappée d’opposition, ne correspond pas à un jugement de première instance au sens de l’art. 97 al. 3 CP (ATF 142 IV 11).

Dans un arrêt 6B_769/2019 du 25 octobre 2019, le Tribunal fédéral rappelle combien la voie du recours au Tribunal fédéral en matière pénale est étroite pour la partie plaignante.

Paradoxalement, si les jalons d’un recours au Tribunal fédéral n’ont pas été soigneusement posés dans les premières phases de la procédure, les chances de succès sont infimes.

Les praticiens le savent, selon l’art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Ces prétentions civiles sont principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41 ss CO. En cas d’acquittement du prévenu, cela suppose que la partie plaignante fasse valoir dans la procédure pénale, autant que cela pouvait raisonnablement être exigé d’elle, des prétentions civiles découlant de l’infraction, étant rappelé que les prétentions civiles doivent être élevées au plus tard lors des plaidoiries devant le tribunal du première instance.

Mais il peut arriver que la partie plaignante ne soit pas à même d’élever ses prétentions civiles devant le Tribunal de première instance, dans le cas d’un dommage qui continue d’évoluer par exemple. Elle doit alors indiquer quelles sortes de prétentions civiles elle entend faire valoir et demander qu’elles lui soient allouées dans leur principe. En revanche, la partie plaignante ne saurait alors simplement se limiter à demander la réserve de ses prétentions civiles ou à signaler simplement qu’elle pourrait les faire valoir ultérieurement dans une autre procédure. Car le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de préciser que, par cette manière de procéder, la partie plaignante ne prend pas de conclusions civiles sur le fond (ATF 127 IV 185 consid. 1b p. 188). Ainsi, le recourant s’expose a voir son recours rejeté pour cause d’irrecevabilité.

En outre, l’art. 42 al. 1 LTF, impose au recourant d’alléguer les faits qu’il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir.

Dans cette affaire, la société recourante – partie plaignante – avait déposé plainte contre le prévenu auquel elle reprochait d’avoir confectionné de fausses quittances à l’en-tête de la recourante. Le Tribunal de première instance avait libéré le prévenu du chef d’accusation de faux dans les titres et l’appel de la recourante à l’encontre de cet acquittement avait été rejeté par la Cour d’appel du Tribunal cantonal vaudois.

A l’encontre du jugement rendu par la Cour d’appel vaudoise, la recourante dépose un recours au Tribunal fédéral. Problème : elle n’est “que” plaignante et, en cette qualité, n’est autorisée à recourir que pour autant que la décision attaquée puisse avoir des effets sur ses prétentions civiles et aux conditions restrictives exposées ci-dessus, qui n’avaient malheureusement pas été suffisamment anticipées par la plaignante.

En effet, le Tribunal fédéral va retenir que : ” En l’espèce, la procédure pénale a été menée jusqu’au stade du jugement, ce qui aurait dû permettre à la recourante, en tant que partie plaignante, d’articuler ses prétentions civiles. Elle s’est cependant limitée à demander la réserve de ses droits. Dans cette mesure, conformément à la jurisprudence précitée, la recourante n’a pas pris de conclusions civiles sur le fond “.

Certes, au stade du recours au Tribunal fédéral, la recourante avait bien vu le problème et invoqué avoir un intérêt à obtenir la condamnation de l’intimé, car cela lui permettrait d’obtenir gain de cause dans la procédure fiscale la concernant, actuellement suspendue. Elle expliquait qu’elle n’avait pas été en mesure de déposer des conclusions civiles car son dommage n’était pas connu et qu’elle ne disposait d’aucun titre concrétisant la reprise d’impôt.

Pourquoi pas, mais pas suffisant pour le Tribunal fédéral : ” Cependant, le lien entre la procédure pénale pour faux dans les titres et la procédure de reprise fiscale est connu depuis le début de la procédure pénale. En effet, à l’appui de sa plainte pénale du 12 octobre 2016, la recourante expliquait déjà que l’ACI lui avait adressé une demande de clarifications au sujet d’un débiteur ” D.________ Sàrl ” à propos de quittances à hauteur de 207’915 fr., dont l’ACI avait pris connaissance“.

Et le Tribunal fédéral de rappeler la marche à suivre dans de telles situations.

D’abord, il expose qu’en matière de faux dans les titres ” Le faux dans les titres peut également porter atteinte à des intérêts individuels, en particulier lorsqu’il vise précisément à nuire à un particulier (ATF 140 IV 155 consid. 3.3.3 p. 159; 119 Ia 342 consid. 2b p. 346 s. et les références citées). Tel est le cas lorsque le faux est l’un des éléments d’une infraction contre le patrimoine, la personne dont le patrimoine est menacé ou atteint ayant alors la qualité de lésée (ATF 119 Ia 342 consid. 2b p. 346 s.; arrêts 6B_655/2019 du 12 juillet 2019 consid. 4.3.3; 6B_1274/2018 du 22 janvier 2019 consid. 2.3.1)“.

Puis, il rappelle qu’en droit pénal économique suisse, le dommage peut prendre la forme d’une simple mise en danger du patrimoine, qui est réalisée dès lors que le comportement coupable du prévenu conduit le lésé a constituer des provisions dans sa comptabilité, et laisse entrevoir ce que la plaignante aurait dû faire dans le cas d’espèce. Ainsi :

Dans la mesure où le dommage peut notamment prendre la forme d’une mise en danger du patrimoine telle qu’elle a pour effet d’en diminuer la valeur du point de vue économique (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 p. 125; 123 IV 17 consid. 3d p. 22; 122 IV 279 consid. 2a p. 281), il n’était pas exclu que la condamnation de l’intimé pour faux dans les titres par l’autorité de première instance permette déjà à la recourante de faire valoir à son encontre des prétentions en réparation au sens de l’art. 41 CO (cf. arrêts 6B_1151/2014 du 16 décembre 2015 consid. 1.2; 6B_96/2014 du 30 juin 2014 consid. 1.4). La recourante connaissait ainsi le principe du risque fiscal encouru. Si elle l’estimait probable, elle devait en tenir compte dans son bilan sous la forme d’une provision (cf. ATF 123 IV 17 consid. 3d p. 22; Chambre fiduciaire, Manuel suisse d’audit, Tome ” tenue de la comptabilité et présentation des comptes “, 2014, p. 213-218). En tout état, on ne voit pas en quoi l’impossibilité de chiffrer ses prétentions avec exactitude, ou encore l’absence de titre concrétisant la reprise fiscale, empêchait la recourante d’indiquer quelle sorte de prétentions civiles elle entendait élever et de demander qu’elles lui soient allouées à tout le moins dans leur principe”

Et le Tribunal fédéral conclut:

 “Il s’ensuit que la recourante ne démontre pas à satisfaction de droit la réalisation des conditions permettant de lui reconnaître la qualité pour recourir sur le fond. Dans ce contexte, la question de savoir si les infractions prétendument commises par l’intimé étaient de nature à causer à la recourante un préjudice direct et individuel peut demeurer ouverte“.

On rappelle qu’en matière de criminalité économique, la principale raison d’être de la partie plaignante en procédure est d’obtenir la réparation de son dommage. Sachant cela, on retient de cet arrêt que dans les procédures pénales économiques, il est primordial pour la partie plaignante d’alléguer son dommage, ne serait-ce que purement comptable ou par mise en danger du patrimoine. A défaut tous les efforts mis en oeuvre par la partie plaignante pour obtenir justice ou réparation risquent de s’avérer vains au terme de la procédure… dommage…

L’article 86 al. 1 de la Loi fédérale sur les chemins de fer (LCdF) punit d’une amende quiconque pénètre ou circule intentionnellement dans une zone d’exploitation ferroviaire sans autorisation ou la perturbe d’une quelconque manière.

C’est ce qui a avait été reproché a une prévenue pour avoir traversé des voies en juillet 2016 à la gare de brigue. Pour ces faits, les Chemins de fer fédéraux (CFF) avaient déposé plainte pénale. Suite à une opposition de la prévenue, le Tribunal de première instance l’avait acquittée. En effet, pour les premiers juges, au jour de l’incident, la zone en question dans la gare de Brig n’était pas une zone d’exploitation ferroviaire fermée dans tous les cas, mais un passage à niveau conformément à l’article 37 de l’Ordonnance sur les chemins de fer.

Contre cet acquittement, le Ministère public n’avait pas fait appel, au contraire des CFF. La Cour d’appel avait donc, sur appel des CFF, fini par condamner la prévenue pour contravention à l’art. 86 al. 1 LCdF.

Mais la prévenue interjette un recours au Tribunal fédéral à l’encontre de sa condamnation en appel. Son principal argument est basique: L’art. 86 LCdF n’a pas pour vocation de protéger les CFF. Ceux-ci ne sont donc pas lésés par son comportement, ne peuvent pas revendiquer le statut de lésé dans la procédure et n’avaient ainsi pas le droit de faire appel à l’encontre de l’acquittement de première instance.

Le Tribunal fédéral adhère à cette argumentation et admet le recours dans un arrêt 6B_1326/2018 du 16 octobre 2019.

Ainsi le Tribunal fédéral commence par rappeler que toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision peut former un recours.

Il poursuit en expliquant que tel est en particulier le cas du plaignant, à savoir la personne lésée qui déclare, au sens de l’art. 118 du Code de procédure pénale, participer à la procédure pénale en tant que demandeur au pénal ou au civil.

Le Tribunal fédéral précise ensuite qu’une personne lésée est une personne dont les droits ont été directement violés par l’infraction. Ainsi, quiconque est le titulaire de l’intérêt juridique protégé ou au moins coprotégé par la disposition pénale violée est directement lésé et donc affecté dans ses propres droits.

Le Tribunal fédéral s’attaque ensuite à la question des normes pénales qui ne protègent pas principalement des droits individuels et expose que seules les personnes dont les droits sont lésés par les faits qui y sont décrits sont considérées comme lésées dans la pratique, à condition que cette atteinte soit une conséquence directe de l’acte en question. Dans le cas d’infractions pénales portant atteinte aux intérêts collectifs, il suffit généralement, pour que la personne lésée acquière le statut de personne lésée, que les biens juridiques individuels qu’elle invoque soient protégés à titre d’objectif secondaire par l’infraction pénale. En revanche, si les intérêts privés sont également, mais seulement indirectement, lésés par des infractions qui portent (seulement) atteinte aux intérêts publics, la personne concernée n’est pas une partie lésée au sens de l’art. 115 al. 1 CPP.

Ces principes étant posés, le Tribunal analyse enfin la disposition litigieuse, soit l’art. 86 al. 1 LCdF pour retenir qu’il s’agit d’une infraction de mise en danger abstraite qui protège que des intérêts collectifs.

Ainsi, en résumé, l’art. 86 al. 1 LCdF protège la sécurité de l’exploitation ferroviaire dans le domaine de l’exploitation ferroviaire et donc l’intérêt public. Cela n’enlève rien au fait que cette disposition sert aussi les intérêts des entreprises ferroviaires, mais seulement de manière indirecte pour le Tribunal fédéral. Conséquence: les CFF ne sont pas reconnus en tant que partie lésée au sens de l’art. 115 al. 1 CPP. De ce fait, ils n’ont tout au plus que le statut de dénonciateur, qui n’est ni lésé ni plaignant, et qui ne dispose pas d’autres droits de procédure.

Et le tribunal fédéral de conclure : à moins que les autorités autorisées par une loi spéciale ne soient compétentes – ce qui n’était pas le cas en l’espèce – le ministère public est seul responsable de l’exécution de la poursuite pénale de l’Etat. La recherche de la condamnation pénale d’un prévenu par un particulier, qui peut être exceptionnellement demandée par la voie de l’adhésion, n’est légalement possible qu’à la condition que ledit particulier ait la qualité de partie lésée conformément à l’art. 115 al. 1 du Code de procédure pénale ainsi que dans le cadre d’un recours en matière pénale selon l’art. 81 al. 1 lettre b chiffre 5 LTF.

Or tel n’était pas le cas de CFF et, en l’absence d’un appel du Ministère public contre l’acquittement de première instance, il n’avaient aucune possibilité d’exiger la condamnation de la prévenue par la voie de l’appel, si bien que l’acquittement rendu en première instance déploie ses effets :

Nach den vorangehenden Erwägungen ist die Legitimation der SBB AG zur Ergreifung eines Rechtsmittels in der Sache gegen das erstinstanzliche Urteil im Sinne von Art. 382 Abs. 1 StPO zu verneinen. Folglich ist das vorinstanzliche Urteil aufzuheben. Das erstinstanzliche Urteil ist entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht zu bestätigen. Es bleibt bestehen.”  

Et l’on voit une fois encore le poids et l’impact des biens juridiques protégés en matière de procédure pénale.

Dans un arrêt 1B_230/2019 du 8 octobre 2019, le Tribunal fédéral harmonise sa jurisprudence sur la recevabilité des recours contre des ordonnances de disjonction.

La disjonction, c’est prendre une procédure instruite contre plusieurs prévenus et en faire deux ou plusieurs procédures distinctes, chacune visant un prévenu au moins. Exemple : les prévenus X et Y sont poursuivis dans le cadre de la procédure pénale n° 1. La direction de la procédure décide de disjoindre cette procédure. Il y aura désormais toujours la procédure n° 1 mais uniquement contre le prévenu X, ainsi qu’une nouvelle procédure n° 2, uniquement dirigée contre le prévenu Y.

Conséquence : Chacun des prévenus perd ses droits de partie dans la procédure de l’autre prévenu. Il n’a ainsi plus le droit d’accéder au dossier de la procédure concernant l’autre prévenu, plus le droit de participer aux actes d’instruction de cette procédure, de formuler des réquisitions, de recourir contre les décisions qui y seraient prises. Pour cette raison, la disjonction est souvent perçue et vécue comme une entrave aux droits de procédure fondamentaux des parties. A cela s’ajoute qu’elle porte atteinte et constitue une exception au principe de l’unité de la procédure consacré à l’art. 29 CPP.

La disjonction doit toutefois être prononcée par une décision et cette décision est donc – comme la plupart des décisions prises dans une procédure pénale – sujette à recours.

Mais les praticiens le savent, pour recourir au Tribunal fédéral contre une ordonnance de disjonction (décision préjudicielle), encore faut-il passer l’écueil de la recevabilité. Or, pour les décisions préjudicielles (qui règlent une ou plusieurs questions de fond ou de procédure), le recours au TF est recevable à la seule condition que la décision contestée cause une préjudice juridique irréparable au recourant. Ainsi, la disjonction ne peut souvent être contestée qu’au terme de la procédure et dans le cadre d’un recours portant sur le jugement final.

Sur cette base, le Tribunal fédéral a souvent soufflé le chaud et le froid concernant le préjudice irréparable causé par une décision de disjonction.

Dans son arrêt du 8 octobre 2019 le Tribunal fédéral unifie sa jurisprudence et reconnaît sans équivoque qu’une décision de disjonction est propre à causer un préjudice irréparable au motif que la disjonction des procédures (ou le refus de joindre des procédures pénales dirigées à l’encontre de plusieurs accusés) menace la personne concernée de désavantages procéduraux juridiques considérables. Ceux-ci découlent du fait qu’il perd ses droits de partie dans la procédure dirigée contre les coaccusés. En effet, il n’existe pour le prévenu aucun droit de participer à l’interrogatoire de l’autre accusé ou d’obtenir des preuves dans le cadre de l’enquête à laquelle le prévenu n’est plus partie. En outre, par la disjonction de la procédure, le prévenu perd également son droit à obtenir l’interdiction d’exploiter les preuves obtenues dans les autres procédures (art. 147 al. 4 CPP), car il ne peut faire valoir aucune violation de son droit de participer à la procédure :

Bei der Verfahrenstrennung (bzw. der Verweigerung einer Vereinigung der Strafverfahren gegen mehrere beschuldigte Personen) drohen dem Betroffenen erhebliche prozessuale Rechtsnachteile. Diese ergeben sich daraus, dass er seine Parteirechte im Verfahren gegen die Mitbeschuldigten verliert. Denn es besteht kein gesetzlicher Anspruch auf Teilnahme an den Einvernahmen der anderen beschuldigten Person und an den weiteren Beweiserhebungen im eigenständigen Untersuchungs- oder Hauptverfahren (Art. 147 Abs. 1 StPO e contrario; BGE 140 IV 172 E. 1.2.3 S. 176). Durch eine Verfahrenstrennung geht so der beschuldigten Person bezogen auf Beweiserhebungen des anderen Verfahrens auch das Verwertungsverbot des Art. 147 Abs. 4 StPOverloren, weil sie insoweit keine Verletzung ihres Teilnahmerechts geltend machen kann (Urteil 1B_86/2015 vom 21. Juli 2015 E. 1.3.2 mit Hinweisen, in: Pra 2015 Nr. 89 S. 708).” 

Ainsi, pour le tribunal fédéral, compte tenu de ces désavantages procéduraux juridiques considérables découlant d’une disjonction, il convient de permettre au prévenu de contester directement la disjonction ou le refus de jonction, et de reconnaître sur le principe la menace d’un préjudice irréparable dans ces hypothèses.

Cette unification d’une jurisprudence jusqu’ici incohérente est bienvenue.

 

 

C’est une décision de la Cour de cassation française du 22 octobre 2019, mais dont le raisonnement pourrait parfaitement être appliqué en droit suisse.

En 2008, un schizophrène hospitalisé dans un hôpital psychiatrique obtient une autorisation de sortir dans le parc de l’hôpital. Il en profite pour s’échapper, puis s’acheter un couteau avec lequel il va ensuite poignarder à mort un jeune homme.

Jugé irresponsable, le schizophrène ne sera pas sanctionné. Difficile de s’arrêter là pour les proches de la victime. Il doit bien y avoir un responsable, un coupable, autrement dit quelqu’un qui a commis une faute et qui doit être sanctionné.

Ce responsable sera donc le médecin psychiatre qui suivait le schizophrène et qui l’a – fautivement – laissé sortir dans le parc sans surveillance. Le psychiatre sera donc poursuivi pour homicide involontaire, l’équivalent de l’homicide par négligence en droit suisse (art. 117 CP), et condamné.

Contre l’arrêt de la Cour d’appel le condamnant à 18 mois de prison avec sursis, le psychiatre se pourvoit en cassation (équivalent d’un recours en matière pénale au Tribunal fédéral en droit suisse). La cour de cassation rejette son pourvoi et confirme la condamnation.

En substance, d’après ce que les médias nous rapportent de la décision de la Cour de cassation française:

” (Le psychiatre) a commis une faute caractérisée consistant à s’être abstenu, avant toute décision relative à la mise en place ou au maintien d’une autorisation de sortie non surveillée (…) dans le parc non clos de l’établissement, d’approfondir le parcours du patient, de prendre connaissance de ses antécédents psychiatriques et de procéder à un ou plusieurs examens approfondis “.

Pour retenir la culpabilité pénale du psychiatre, la Cour de cassation a en outre considéré qu’il existait un lien de causalité entre la faute du médecin et l’homicide.

Nous publierons l’arrêt de la Cour de cassation dès que celui-ci aura été mis en ligne dans la mesure où cette problématique n’est pas limitée au seul droit français.

A ce stade toutefois, on peut déjà s’interroger quant aux conséquences d’une telle décision sur la pratique des médecins psychiatres confrontés à des patients schizophrènes notamment. Très vraisemblablement – et cela se conçoit parfaitement – peu sont ceux qui seront prêts à assumer la responsabilité pénale des infractions commises par leurs patients. Une tendance devrait dès lors naturellement se dessiner vers une recherche du risque zéro (pour la collectivité certes, mais aussi pour les psychiatres désormais), ce qui se fera inévitablement au détriment des patients et de leurs droits.

En effet, et pour autant qu’il existe, qu’est-ce que le risque zéro en psychiatrie ? Enfermement, médication massive, …

D’autres idées ?

Octobre saison des preuves illicites dans le jardin du Tribunal fédéral ?

Quelques jours à peine après l’arrêt de la Dashcam, Le Tribunal fédéral anéantit un jugement thurgovien au motif que la condamnation reposait sur des preuves illicites. Il s’agit de l’arrêt 6B_908/2018 du 7 octobre 2019.

En cause, la RVS : Recherche automatisée de véhicules et surveillance du trafic.

Le système de RVS, qui peut être fixe ou mobile utilise une caméra pour connaître la plaque d’immatriculation ou l’identité du détenteur du véhicule. Mais la RVS enregistre également l’heure, le lieu, la direction du trajet ainsi que les occupants du véhicule. Une fois ces données collectées et stockées, elles sont fusionnées avec d’autres bases de données et comparées de manière automatique. Ce procédé permet ainsi le traitement en série et de manière simultanée d’enregistrements de données complexes, ce en quelques fractions de seconde seulement.

Dans le cas d’espèce, des enregistrements issus de la RVS avaient été utilisés par les autorités de poursuite pénale comme moyens de preuve afin de condamner un automobiliste pour conduite sans autorisation notamment.

L’automobiliste contestant cette condamnation, le Tribunal fédéral se penche donc sur l’exploitabilité de tels enregistrement à titre de moyens de preuve.

Pour le Tribunal fédéral, l’obtention au moyen da la RVS de données permettant d’identifier les automobilistes n’est pas problématique en soi : “Die Erhebung von Daten bewegt sich damit grundsätzlich im Rahmen einer konventionellen Identitätsfeststellung, was für sich allein noch keinen schweren Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit“.

En revanche, la combinaison des enregistrements issus de la RVS avec des données recueillies ailleurs peut former la base de profils de personnalités et de mouvements et porter atteinte aux droits fondamentaux : “Namentlich die Kombination mit anderweitig erhobenen Daten und eine entsprechende Streuweite des Systems können Grundlage für Persönlichkeits- oder Bewegungsprofile bilden. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass der weder anlassbezogen noch aufgrund eines konkreten Verdachts erfolgte Eingriff in die Grundrechte eine abschreckende Wirkung zeitigen kann“.

En outre, la RVS peut avoir un effet dissuasif et s’accompagner d’un sentiment de surveillance qui peut entraver considérablement l’autodétermination : « chilling effect »: “Die Möglichkeit einer späteren (geheimen) Verwendung durch die Behörden und das damit einhergehende Gefühl der Überwachung können die Selbstbestimmung wesentlich hemmen“.

De même, une telle surveillance comporte le risque que les personnes concernées soient soupçonnées à tort d’être impliquées dans une infraction.

Dans le cas particulier, soit dans le canton de Thurgovie, 829444 plaques d’immatriculation avaient été enregistrées dans les premiers mois suivant la mise en service de la RVS. Il en est résulté 3262 résultats positifs, qui avaient dû être corrigés en raison de diverses sources d’erreur (p. ex. erreurs d’interprétation, …). Au total, 166 affaires auraient donné lieu à des “actions policières”. Cela représente un taux d’erreur considérable. Ces corrélations soulignent le fait que ‘en termes de libertés individuelles, la RVS ne constitue pas une atteinte de faible intensité d’intervention, mais plutôt d’intensité sévère.

C’est pourquoi, du point de vue du Tribunal fédéral, la RVS constitue une atteinte grave au droit à l’autodétermination informationnelle garanti par l’art. 13 al. 2 Cst.

Or, selon l’art. 36 al. 1 Cst, les atteintes graves aux droits fondamentaux nécessitent une base légale claire et explicite dans une loi au sens formel. Une protection efficace du droit à l’autodétermination informationnelle exige donc que l’utilisation prévue, l’étendue de la collecte ainsi que le stockage et la suppression des données soient suffisamment déterminés.

Tel n’était toutefois pas le cas de la loi sur la police thurgovienne, qui ne permettait pas aux usagers de la route de prévoir quelles informations seraient collectées, stockées, puis reliées entre elles et comparées à d’autres bases de données, étant encore relevé que ladite loi ne prévoyait aucune obligation d’effacer les données immédiatement et sans laisser de traces, si aucune correspondance n’est trouvée lors de la comparaison des données.

La loi thurgovienne sur la police ne constituait dès lors pas une base légale suffisante pour justifier l’atteinte au droit à l’autodétermination informationnelle. En conséquence, les enregistrements en découlant doivent être considérés comme des preuves preuves illicites au sens de l’art. 141 CPP et ce même si les moyens de preuves collectés l’ont été dans le cadre d’activités a priori préventives de la police et non dans le cadre de ses prérogatives de police judiciaire. En ce sens, le Tribunal fédéral précise sa jurisprudence :

Stellt die Polizei im Rahmen ihrer präventiven Kontrolltätigkeit allerdings strafbare Handlungen fest, nimmt sie kriminalpolizeiliche Aufgaben wahr (vgl. auch § 1 Abs. 2 und § 15 Abs. 1 PolG/TG). In diesen Fällen ermittelt die Polizei nach Art. 306 ff. StPO, wobei sie gemäss Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO namentlich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten hat (BGE 141 IV 417 E. 2.3 S. 420 f.). Urkunden und andere Aufzeichnungen gelten als sachliche Beweismittel (Art. 100 Abs. 1 lit. b und Art. 192 Abs. 2 StPO). Auch wenn sie im Rahmen der präventivpolizeilichen Tätigkeit erhoben werden, sind die Beweisverbotsregelungen der StPO zu beachten. Andernfalls wäre die Sammlung von Beweisen ausserhalb der strafprozessualen Regeln ins Belieben oder zur freien Disposition der Behörden gestellt (SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 38 f. zu Art. 141 StPO; differenzierend auch LUKAS BÜRGE, Polizeiliche Ermittlung und Untersuchung, 2018, S. 81 ff.). In dieser Hinsicht folgt auch der Rechtsweg den vom Strafprozessrecht vorgegebenen Grundsätzen (BGE 136 I 87 E. 3.4 S. 93 f.). Insoweit bedarf die erwähnte Rechtsprechung einer Präzisierung

Et comme vu dans l’arrêt de la Dashcam les preuves illicites ne peuvent être exploitées que pour poursuivre des infractions graves – des crimes – ce qui n’est pas le cas de la conduite sans autorisation.

Quelle solution désormais pour les autorités de poursuite pénale ?

S’adresser au législateur cantonal afin d’édicter une loi qui satisfasse les conditions de l’art. 36 al. 1 Cst. En particulier, la loi devra renseigner les usagers de la route sur la nature des informations collectées, stockées et reliées entre elles ou comparées à d’autres bases de données. La loi devra également régir les modalités de stockage et de destruction desdites données et prévoir l’obligation d’effacer les données immédiatement et sans laisser de traces lorsqu’aucune correspondance n’est trouvée lors de la comparaison des données.

En droit pénal suisse certaines infractions ne sont poursuivies que sur plainte. Tel sera le cas par exemple des voies de fait, des lésions corporelles simples par négligence ou de la diffamation. C’est à dire que, pour ces infractions notamment, en l’absence de plainte la justice pénale ne peut pas se mettre en marche. L’auteur ne peut donc être ni condamné, ni même poursuivi.

Cela peut paraître évident, mais pour qu’il y ait une plainte … encore faut-il la déposer.

Selon l’art. 304 du Code de procédure pénale, qui régit la forme de la plainte pénale, la plainte peut être déposée auprès de la police, du ministère public ou de l’autorité pénale compétente en matière de contraventions, par écrit ou oralement. Dans ce dernier cas, elle doit être consignée au procès-verbal.

Mais le dépôt de plainte peut-il être implicite ou résulter des circonstances ?

C’est la question qui a récemment été soumise au Tribunal fédéral et à laquelle il a répondu par la négative dans un arrêt 6B_719/2019, du 25 septembre 2019.

Les faits : un automobiliste ouvre la portière de son véhicule, qu’un cycliste percute de plein fouet. Le cycliste tombe, chute dont vont résulter des hématomes à sa hanche droite et à son épaule gauche. Le cycliste tente par la suite de joindre l’automobiliste par téléphone pour discuter de la réparation des dommages subis. Ne parvenant pas à le joindre, il se rend au poste de police 10 jours plus tard pour signaler le cas. Le cycliste est alors entendu par la police en qualité de personne appelée à donner des renseignements. Par la suite, l’état de fait est consigné dans un formulaire ad hoc pour les accidents de la circulation (Verkehrsunfall) et un constat d’accident (Unfallaufnahmeprotokoll) est également dressé. Toutefois, dans la colonne “plainte pénale” du formulaire intitulé “renseignements sur la conductrice” (Angabe sur Lenkerin) la cycliste n’avait ni coché la case “plainte pénale”, ni celle “renonciation” ou “délai”.

Le droit : Sur la base de cette “annonce” à la police, une procédure pénale a été ouverte contre l’automobiliste, qui a abouti à sa condamnation en première instance pour lésions corporelles par négligence. Cette condamnation confirmée par l’autorité d’appel, l’automobiliste recourt au Tribunal fédéral et gagne au motif que l’annonce à la police effectuée par le lésé ne peut pas être considérée comme une plainte pénale.

Le Tribunal fédéral commence par rappeler que l’infraction de lésions corporelles simples par négligence ne se poursuit que sur plainte : “Beim Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung nach Art. 125 Abs. 1 StGB handelt es sich um ein Antragsdelikt. Ist eine Tat nur auf Antrag strafbar, so kann jede Person, die durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen

Il poursuit en soulignant que la plainte pénale est l’acte par lequel le lésé déclare sa volonté inconditionnelle de voir l’auteur pénalement poursuivi et qu’il appartient aux autorités de documenter l’existence d’une plainte pénale valable. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’art. 304 CPP exige que, lorsque le lésé dépose plainte par oral, ce dépôt de plainte soit consigné au procès-verbal : “Mit dem Strafantrag erklärt der Verletzte seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters (BGE 141 IV 380 E. 2.3.4 S. 387; 131 IV 97 E. 3.1 S. 98; je mit Hinweisen). Nach Art. 304 Abs. 1 StPO ist der Strafantrag bei der Polizei, der Staatsanwaltschaft oder der Übertretungsstrafbehörde schriftlich einzureichen oder mündlich zu Protokoll zu geben. Die Protokollierungspflicht gemäss Art. 304 Abs. 1 StPO soll sicherstellen, dass auch ein mündlicher Strafantrag schriftlich festgehalten, d.h. dokumentiert ist (BGE 145 IV 190 E. 1.3.3 S. 193). Es ist Sache der Behörden, das Vorliegen eines rechtsgültigen Strafantrags zu beweisen (BGE 145 IV 190 E. 1.5.1 S. 195 mit Hinweisen).

Et le Tribunal fédéral conclut en constatant que, dans le cas d’espèce, il ne découle d’aucun des documents signés par le cycliste que celui ci a exprimé sa volonté de voir l’automobiliste poursuivi pénalement : ” … lässt sich nicht entnehmen, dass die Beschwerdegegnerin 2 je den Willen zum Ausdruck gebracht hätte, dass der Beschwerdeführer wegen des von ihr gemeldeten Verkehrsunfalls bestraft werden sollte. So liegt weder ein ausdrücklicher Antrag zur Strafverfolgung noch eine Erklärung oder Äusserung vor, aus welcher sich ein sinngemässer Wille implizit ableiten liesse“.

Mais il y a plus et c’est ce point qui est particulièrement digne intérêt ; le Tribunal fédéral expose en effet que l’on peut tout au plus déduire des circonstances de l’annonce à la police que le cycliste voulait par ce biais régler la question de son dommage, mais que cette volonté ne saurait être assimilée au dépôt d’une plainte pénale.

Quant à l’argument suivant lequel une telle conception du dépôt de plainte pénale serait assimilable à du formalisme excessif, le Tribunal fédéral le balaie. Même si le policier qui a pris la déposition du cycliste a violé son devoir d’information en ne demandant pas au cycliste s’il souhaitait déposer plainte pénale, ce vice ne permet pas de de faire l’impasse sur le fait que les conditions légales du dépôt de la plainte pénale ne sont pas réalisées: “Selbst wenn der Polizist gegenüber der Beschwerdegegnerin 2 seine Aufklärungspflicht verletzt haben sollte, darf ein den gesetzlichen Anforderungen nicht genügender Strafantrag nicht als gültig angesehen werden (CHRISTOF RIEDO, Der Strafantrag, 2004, S. 406). Von überspitztem Formalismus kann vorliegend keine Rede sein.

En définitive, rien dans ce que le cycliste avait annoncé à la police ne pouvait être assimilé au dépôt d’une plainte pénale et, à défaut de plainte pénale, l’infraction de lésions corporelles par négligence ne pouvait pas être poursuivie …

On retient de cet arrêt que la plainte pénale est, pour les infractions poursuivies sur plainte uniquement, une condition d’ouverture de l’action pénale.

Et l’action pénale est celle qui a pour but de poursuivre et obtenir la condamnation de l’auteur d’une infraction. Cette volonté “pénale” doit donc être expresse. Le fait pour le lésé d’annoncer l’infraction aux autorités afin d’obtenir la réparation du dommage ne saurait donc être assimilé a une volonté d’obtenir la sanction pénale de l’auteur.

La dashcam c’est une caméra embarquée sur un véhicule et qui permet d’en filmer les alentours. Pour des questions d’assurance, pour des questions d’aide aux manœuvres du conducteur ou pour des questions de preuve …

Pour des questions de preuve 🤔?

C’est là que le bât blesse.

La dashcam n’est pas forcément visible pour les autres usagers de la route, qui ne se rendent ainsi pas compte que leurs (mé)faits et gestes sont enregistrés. 

Ainsi, si les enregistrements d’une dashcam sont utilisés comme moyens de preuve destinés à prouver une infraction dans une procédure pénale, ils devraient être assimilés à des moyens de preuve issus d’une investigation « secrète ». Or, de telles investigations sont très strictement réglementées en procédure pénale. Cela en raison de l’atteinte importante qu’elles causent à la sphère privée des personnes concernées. Et lorsque les conditions d’application n’en sont pas réalisées, les preuves en découlant sont considérées comme « illicites » avec la conséquence qu’elles ne peuvent pratiquement plus être utilisées pour condamner le prévenu.

Dans un arrêt 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019, publié aujourd’hui, le Tribunal fédéral se penche sur la validité d’une preuve illicite recueillie par un particulier, des enregistrements de dascham en l’occurence.

D’abord, le Tribunal fédéral retient que la réalisation de prises de vue depuis un véhicule n’est pas aisément reconnaissable pour les autres usagers de la route. Il s’agit donc d’un traitement secret de données au sens de l’article 4 alinéa 4 de la Loi sur la protection des données (LPD), constitutif d’une atteinte illicite à la personnalité.

Ce postulat étant posé, le Tribunal fédéral rappelle sa jurisprudence en matière d’exploitation d’une preuve illicite obtenue par un particulier. Pour qu’une telle preuve soit exploitable il faut donc que :

  1. Les moyens de preuve collectés par la personne privée auraient pu être collectés de manière légale par les autorités de poursuite pénales ;
  2. Une pesée des intérêts doit pencher en faveur de l’exploitation de la preuve illicite. Dans le cadre de cette pesée des intérêts on peut s’inspirer des règles posées par le Code de procédure pénale lorsque les autorités recourent à des mesures de surveillance secrète. Mais dans de tels cas, la mise en oeuvre de ces mesures n’est possible que lorsqu’elles sont indispensables pour élucider des infractions graves. Et dans un ATF 137 I 218, le Tribunal fédéral avait déjà considéré que la notion d’infraction grave faisait référence aux crimes, à l’exclusion des autres formes d’infractions (contraventions et délits).

Or, dans le cas d’espèce, les images de la dashcam avaient servi à faire condamner une automobiliste qui avait commis des violations des règles de la circulation routière (LCR) qualifiables de contraventions et de délits.

Pas suffisamment grave donc pour le Tribunal fédéral: “Dabei handelt es sich um Übertretungen und Vergehen, die nach der Rechtsprechung nicht als schwere Straftaten im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu qualifizieren sind“.

Recours de la condamnée admis, enregistrements de la dashcam inexploitables et retour au Tribunal cantonal pour nouveau jugement sur la base des autres preuves du dossier… s’il en reste… ça sent déjà (bon) l’acquittement !

Une infraction génère toujours de la souffrance chez celui qui en est victime. Cette souffrance peut découler d’une atteinte à l’intégrité physique, psychique, sexuelle ou de la perte d’un proche. C’est ce que l’on appelle en droit le tort moral.

En droit suisse, l’auteur doit réparer cette souffrance par une réparation morale qui prend systématiquement la forme d’une indemnisation financière.

Dans le cadre du procès pénal, le prévenu jugé coupable de l’infraction dont il est accusé sera principalement condamné à une peine. Mais il pourra également être condamné à réparer le tort moral causé à sa victime, pour autant que celle-ci en demande la réparation.

Les montants alloués au titre de la réparation morale s’élèvent souvent à plusieurs milliers, voire dizaine de milliers de francs. Mais que se passe-t-il lorsque l’auteur ne paye pas cette réparation morale à sa victime, soit parce qu’il s’y refuse, soit parce qu’il n’en a simplement pas les moyens ?

C’est là qu’intervient la Loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infractions (LAVI). Entre autres dispositions tendant à soutenir les victimes d’infractions, la LAVI prévoit précisément que l’aide aux victimes comporte aussi la réparation morale. Ainsi, afin d’éviter que la souffrance morale des victimes ne soit jamais réparée du fait de la défaillance de l’auteur, l’Etat va se substituer à ce dernier et verser lui même une forme de réparation morale. Selon l’art. 4 LAVI, l’intervention de l’Etat est ainsi subsidiaire et subordonnées à la condition que ” l’auteur de l’infraction ou un autre débiteur ne versent aucune prestation ou ne versent que des prestations insuffisantes.

Il est toutefois important de souligner que la réparation morale selon la LAVI n’est qu’une aide symbolique et plafonnée versée par l’État ” Elle n’est pas l’expression de la responsabilité de l’auteur, mais de la solidarité de la collectivité publique à titre subsidiaire. Ainsi, le législateur a expressément prévu pour la réparation morale au sens de la LAVI des sommes plus faibles que pour la réparation morale de droit civil lorsque la créance ne peut être réglée par l’auteur “.

Afin de guider les autorités et les professionnels du droit dans la fixation de ces indemnités pour tort moral selon la LAVI, l’Office fédéral de la justice a édité au début du mois d’octobre 2019 un Guide relatif à la fixation du montant de la réparation morale selon la loi sur l’aide aux victimes. Ce guide cristallise les modes de fixation des indemnités pour tort moral selon la LAVI et les plafonds en fonction des différents types d’atteinte, à savoir :

I. les victimes ayant subi une atteinte grave à leur intégrité physique;

II. les victimes ayant subi une atteinte grave à leur intégrité sexuelle,

III. les victimes ayant subi une atteinte grave à leur intégrité psychique;

IV. les atteintes graves à l’égard des proches de la victime.

Voici donc les différentes fourchettes d’indemnisation prévues par le Guide, classées selon le type d’atteinte et sa gravité :

I. Atteintes à l’intégrité physique

II. Atteintes à l’intégrité sexuelle

III. Atteintes à l’intégrité psychique

IV. Atteintes aux proches de la victime

Que la douleur et le manque puissent être aussi schématiquement tarifés questionne immanquablement. Cependant, dans l’intérêt des victimes, ce guide a le mérite d’offrir transparence, prévisibilité et donc une forme d’apaisement dans un domaine des plus opaque : La mesure de la souffrance ou de l’incommensurable.

Le principe nemo tenetur, contraction de l’adage nemo tenetur se ipsum accusare, consacre le droit de ne pas s’auto-incriminer, dont le fameux droit au silence est l’une des manifestations. Il trouve sa source à l’art. 14 ch. 3 let. g du Pacte ONU II « toute personne accusée d’une infraction pénale a droit à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s’avouer coupable » et à l’article 6 § 1 CEDH qui consacre le principe du procès équitable « fair trial ».

Il en découle que les autorités de poursuite pénale ne sont pas autorisées à utiliser des moyens de preuve obtenus par la contrainte ou la force contre la volonté du prévenu.

En droit suisse, ce droit de ne pas s’auto-incriminer se manifeste dans différentes dispositions du Code de procédure pénale et permet ainsi au prévenu ou à la personne appelée à donner des renseignements de ne pas collaborer, au témoin de refuser de témoigner ou à la personne visée par un ordre de dépôt de ne pas donner suite à l’ordre de dépôt.

Mais ce droit s’étend-il aux documents séquestrés lors d’une perquisition ou suite à un mandat de dépôt adressé à des tiers ? En d’autres termes, est-il possible de s’opposer à une demande de levée de scellés en invoquant le fait que l’exploitation des documents mis sous scellés violerait le principe nemo tenetur, par exemple lorsqu’il s’agirait de documents établis par une personne habilitée à ne pas collaborer ou à ne pas témoigner ?

La question s’était déjà posée dans un ATF 142 IV 2017. Une procédure pénale avait été ouverte contre une banque pour blanchiment d’argent. Dans le cadre de cette procédure, le Ministère public de la Confédération avait séquestré un Memorandum établi par la banque à l’attention de la FINMA. La banque avait demandé la mise sous scellés dudit Memorandum et le Ministère public leur levée. La banque s’y opposait en invoquant son droit à ne pas s’auto-incriminer et le Tribunal des mesures de contrainte de Berne lui avait donné raison. Mais suite à un recours du Ministère public, le Tribunal fédéral ordonnait la levée des scellés. Pour le Tribunal fédéral, il est permis de collecter, en utilisant des mesures de contrainte, des preuves qui existaient déjà, avant que la contrainte ne soit exercée. Cela vaut notamment pour du matériel de preuve saisi lors d’une perquisition. Or, le document interne litigieux avait été établi sur la base d’une demande de renseignements de la FINMA, sans menace de sanctions pénales, autrement dit sans menace ni exercice de la contrainte. Le principe «nemo tenetur» ne s’opposait dès lors pas à la saisie pénale d’une copie de ce document en mains de la banque prévenue.

Dans un arrêt 1B_180/2019 du 11 septembre 2019 publié hier, le Tribunal fédéral confirme sa jurisprudence, à savoir que la personne en cause peut certes refuser de collaborer, mais que le droit à ne pas s’auto-incriminer ne s’étend pas aux mesures de contrainte :

Si le droit de ne pas s’auto-incriminer permet de ne pas collaborer (art. 113 al. 1 CPP), de refuser de témoigner (art. 169 al. 1 let. a CPP) ou de ne pas donner suite à un ordre de dépôt (cf. art. 265 al. 2 CPP), la personne en cause reste tenue de tolérer les mesures de contrainte prévues par la loi, soit notamment les séquestres de documents que ceux-ci se trouvent en leurs mains ou en celles de tiers (ATF 142 IV 2017 consid. 8 et 9 p. 213 ss; arrêt 1B_71/2019 du 3 juillet 2019 consid. 3.5 destiné à la publication). En tout état de cause, les ordres de dépôt n’ont pas été adressés aux recourants, mais à des banques tenues en vertu de l’art. 265 al. 1 CPP par l’obligation de déposer et n’ayant a priori pas fait usage de leur droit au sens de l’art. 265 al. 2 let. c CPP. Le motif invoqué ne saurait dès lors constituer un empêchement à la levée des scellés

On retient en substance de cet arrêt que le droit de ne pas s’auto-incriminer ne vaut que pour des moyens de preuve qui n’existent pas encore au moment où la contrainte est exercée (dépositions futures, déterminations à venir, …). En revanche, il est admissible de mettre en oeuvre des mesures de contrainte, même à l’encontre de personnes pouvant se prévaloir du droit à ne pas s’auto-incriminer, lorsqu’il s’agit de collecter des moyens de preuve qui existaient déjà avant que la contrainte soit exercée.

L’article 30 de la Constitution fédérale suisse pose le principe suivant lequel : « Toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que sa cause soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Les tribunaux d’exception sont interdits ».

Cette disposition consacre ainsi en droit suisse un principe fondateur de l’Etat de droit, ancré à l’art. 6 de la Convention européenne des droits de l’homme : l’autorité de jugement doit être impartiale.

En procédure pénale suisse, ce principe a pour corollaire la possibilité de demander la récusation des autorités chargées de poursuivre et de juger lorsque celles-ci ne fournissent pas les garanties suffisantes d’impartialité. Ainsi, selon l’art. 56 let. f du Code de procédure pénale suisse (CPP), la récusation d’un magistrat peut être demandée « lorsque d’autres motifs, notamment un rapport d’amitié étroit ou d’inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect de prévention ». Pour prononcer une récusation sur cette base, il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Ainsi, les impressions purement individuelles d’une des parties au procès ne sont pas décisives.

Dans un arrêt du 5 septembre 2019, 1B_310/2019, le Tribunal fédéral admet le recours d’un prévenu qui demandait la récusation de deux magistrats de la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel (ci-après la Cour d’appel), mais qui se l’était vue refuser.

Préalablement, soit le 20 décembre 2018, le prévenu avait déjà été condamné notamment pour infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants par cette même Cour d’appel. Il avait alors recouru au Tribunal fédéra. Il invoquait, entre autres griefs, le fait qu’il n’avait pas été entendu sur les accusations de trafic de stupéfiants par la Cour d’appel. Ainsi, le 29 mars 2019, Tribunal fédéral avait admis le recours du prévenu sur ce point. Le Tribunal fédéral avait ainsi renvoyé le dossier à la Cour d’appel pour que celle-ci « conduise de nouveaux débats d’appel conformes au droit fédéral” en précisant qu’il “appartiendra à l’autorité cantonale de déterminer l’ampleur que devra revêtir l’interrogatoire, au regard des preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance ».

Problème pour le prévenu : son dossier devait être renvoyé vers la même Cour qui l’avait condamné en 2ème instance, composée des mêmes magistrats. Or, pour le prévenu, les magistrats de la Cour d’appel avaient déjà forgé leur intime conviction quant à la crédibilité de ses déclarations et sur sa culpabilité. De ce fait, son interrogatoire plus détaillé par la Cour pénale n’aurait été qu’un « exercice formel vide de sens ». Sur ce point, le prévenu se référait aux « termes forts » utilisés dans le jugement d’appel du 20 décembre 2018, tels que notamment : « ses premières déclarations […] ne sont guère crédibles » ou « sa deuxième tentative pour expliquer […] n’est pas plus convaincante que la première ». Le prévenu avait dès lors demandé la récusation des juges cantonaux qui avaient déjà statué dans le cadre de la précédente procédure d’appel. Sa requête de récusation ayant été rejetée, le prévenu avait à nouveau recouru auprès du Tribunal fédéral.

Le Tribunal fédéral rappelle ainsi dans un premier temps que la procédure de récusation n’est pas la voie à suivre pour contester les « termes forts » employés par la Cour cantonale dans son jugement du 20 décembre 2018 : « Dans le cadre d’une procédure de récusation, on ne saurait donc en principe reprocher aux juges intimés d’avoir effectué un examen entrant dans le cadre des tâches leur incombant, respectivement d’avoir écarté, de manière motivée, la version avancée par le recourant, faute en l’espèce de crédibilité ».

Puis, le Tribunal fédéral se penche sur la prise de position écrite des magistrats de la Cour d’appel, déposée dans le cadre de la procédure de récusation. Lesdits magistrats s’étaient déterminés de la manière suivante :  « A la lecture du jugement du 20 décembre 2018, on constate que les déclarations du prévenu ne sont pas le fondement de sa condamnation et que celle-ci repose très largement sur l’appréciation des autres moyens de preuves administrés ».

Cette seule détermination des magistrats de la Cour d’appel aura suffi pour faire naître une apparence de prévention aux yeux du Tribunal fédéral, qui retient dès lors ce qui suit  :

«  A teneur de la lettre de cette remarque, on comprend que la condamnation du recourant a pu être prononcée quasiment indépendamment des déclarations effectuées par celui-ci au cours de la procédure, puisque les autres moyens de preuve figurant au dossier suffisaient très largement pour établir sa culpabilité. Dans son arrêt de renvoi, le Tribunal fédéral n’a ordonné qu’une seule mesure d’instruction supplémentaire, soit l’audition du recourant par la juridiction d’appel afin qu’il puisse se prononcer sur l’accusation relative au trafic de stupéfiants, sur les résultats de la procédure préliminaire, ainsi que sur ceux de la procédure de première instance à cet égard (cf. arrêt 6B_155/2018 du 29 mars 2019 consid. 3.3). Le Tribunal fédéral n’a en revanche donné aucune autre instruction, notamment s’agissant de l’orientation à suivre lors de la confrontation du recourant à ces éléments de preuve et/ou de l’appréciation des preuves à effectuer par l’autorité d’appel. Vu ces circonstances particulières, le recourant peut dès lors légitimement craindre que ses futures déclarations devant la juridiction d’appel puissent n’avoir aucune réelle portée puisque sa culpabilité semble, de l’avis des juges concernés, pouvoir être établie sur la base d’autres éléments de preuve

Au regard de ces éléments, les observations émises par les juges intimés peuvent donner l’apparence que l’issue de la cause s’agissant de la culpabilité du recourant en lien avec le trafic de stupéfiants reproché pourrait ne plus être indécise. Partant, la Cour de céans ne peut que constater que le refus de récuser les deux juges intimés viole le droit fédéral ».

Le recours est donc admis et la récusation des magistrats qui avaient participé à la procédure d’appel est ordonnée. Le dossier est dès lors renvoyé à la Cour pénale du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel pour qu’il soit enfin procédé à l’audition du recourant s’agissant de l’infraction à la Loi fédérale sur les stupéfiants.

En droit suisse, pour qu’il y ait diffamation ou calomnie selon les art. 173 CP et 174 CP, il faut que l’auteur s’adresse à un tiers (extraneus). Est en principe considérée comme tiers toute personne autre que l’auteur et l’objet des propos qui portent atteinte à l’honneur.

Ainsi, régulièrement, la question suivante se pose : l’avocat est-il un tiers par rapport à son client ou un “confident nécessaire”? En d’autres termes, le client se rend-il coupable de diffamation lorsqu’il communique à son avocat des propos portant atteinte à l’honneur d’autrui?

Dans la première hypothèse, le client qui communiquerait à son avocat des propos attentatoires à l’honneur d’autrui s’adresserait a un “tiers” et se rendrait de ce fait coupable de diffamation ou de calomnie. Dans la seconde hypothèse, le client s’adresserait alors à son avocat en qualité de “confident nécessaire” et, à défaut de s’adresser à un tiers, les infractions de diffamation ou de calomnie ne seraient simplement pas envisageables.

Sur cette question notamment, la majorité de la doctrine considère que le cercle des personnes considérées comme des “tiers” au sein des art. 173 CP et 174 CP devrait être limité. Dans certains de ses arrêts, le Tribunal fédéral envisage également que, selon les circonstances, l’avocat pourrait être considéré comme un “confident nécessaire”. Par exemple, lorsque le client peut compter sur le fait que les informations données à son avocat seront gardées confidentielles par ce dernier et ne seront pas utilisées par lui dans sa stratégie de défense. Il en irait de même lorsque l’on peut sérieusement mettre en doute qu’un courrier contenant des propos attentatoires à l’honneur, envoyé par l’avocat à la partie adverse, l’a été avec l’accord du recourant (arrêt 6S.171/2003 du 10 septembre 2003 consid. 1.3). Toujours-est-il que le principe posé par le Tribunal fédéral dans sa jurisprudence reste à ce jour que l’avocat doit, sauf exceptions, être considéré comme un tiers au sens des articles 173 CP et 174 CP (6B_974/2018 du 20 décembre 2018 consid. 2.3.1; 6B_318/2016 du 13 octobre 2016 consid. 3.8.2 et 6B_491/2013 du 4 février 2014 consid. 5.2).

Dans un arrêt du 9 septembre 2019 6B_127/2019 publié ce jour, le Tribunal fédéral se penche à nouveau sur cette problématique. Il est cette fois question d’un client X qui communique à son avocat des propos potentiellement attentatoires à l’honneur d’une partie adverse, le recourant A. L’avocat de X va ensuite utiliser ces information pour rédiger un courrier à l’adresse du recourant. Ce dernier dépose donc plainte contre le client X pour calomnie et diffamation, mais le Ministère public n’entre pas en matière. Puis, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève rejette le recours de A, au motif notamment que l’avocat de X serait son “confident nécessaire” et non un “tiers”. Dans cette configuration, le Tribunal fédéral maintient sa jurisprudence, tout en examinant la question de l’existence de circonstances particulières – non réalisées à ce stade de la procédure – qui auraient pu faire de l’avocat un “confident nécessaire” de son client :

En l’espèce, les faits constatés par l’arrêt entrepris ne permettent pas de penser que X.________ aurait communiqué des propos susceptibles d’être attentatoires à l’honneur du recourant à son avocat en comptant sur le fait que ce dernier ne les communiquerait pas plus loin. Au contraire, au vu du courrier du 8 août 2017 adressé au recourant par l’avocat de X.________, il n’apparaît de loin pas exclu que ce dernier ait transmis ces informations dans le but que son avocat s’en serve à l’attention du recourant notamment. L’avocat ne saurait dans ces conditions être considéré comme un ” confident “. Il était par conséquent exclu, qui plus est préalablement à toute instruction, de nier que l’avocat de X.________ puisse avoir la qualité de tiers. L’autorité précédente ne pouvait en conséquence confirmer le refus d’entrer en matière pour ce motif sur les chefs d’accusation de diffamation et de calomnie” (surligné par le rédacteur).

Il faut donc retenir de ce qui précède que, dès lors que le client compte sur le fait que son avocat puisse utiliser les propos attentatoires à l’honneur dans le cadre de son mandat, l’avocat ne peut plus être perçu comme un “confident nécessaire” mais doit être considéré comme un “tiers”. Le client, en s’adressant à son avocat, s’adresse donc à un “tiers” au sens des articles 173 et 174 CP et les infractions de diffamation et calomnie seront réalisées pour peu que les propos soient effectivement attentatoires à l’honneur d’autrui, voire mensongers dans le cas de la calomnie.

La seule défense dont le client pourra encore se prévaloir dans une telle situation sera, lorsque les propos diffamatoires sont vrais ou tenus de bonne foi pour vrais (ce qui n’est jamais le cas de la calomnie), la mise en oeuvre des preuves libératoires de l’art. 173 ch. 2 et 3 CP :

  1. Démontrer qu’il avait un intérêt prépondérant à communiquer ces faits à son conseil (art. 173 ch. 3 CP)
  2. Démontrer la véracité de ces faits ou les raisons sérieuses qu’il avait de les tenir de bonne foi pour vrais (art. 173 ch. 2 CP)

Mais en attendant, avocat “tiers” ou “confident nécessaire” ? In dubio pro extraneo !

Qualité de lésé : tout est dans le bien juridiquement protégé

En procédure pénale suisse on entend par “lésé” : toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction (art. 115 CPP). Cela suppose en particulier que le lésé soit titulaire du bien juridiquement protégé ou co-protégé par la norme pénale. La qualité de lésé permettra ensuite à la personne qui en est titulaire de participer à la procédure pénale en qualité de plaignant par une déclaration d’adhésion. Elle pourra alors faire valoir ses droits de partie dans cette procédure, dont notamment le droit de recourir.

En l’espèce, lors d’un attroupement intervenu le premier mai 2017 devant le Consulat général de Turquie à Zurich, des inscriptions “Kill Erdogan” avaient fleuri sur la devanture d’un kiosque et d’un arrêt de bus notamment. Une enquête avait alors été ouverte par le Ministère public du Canton de Zurich pour dommages à la propriété, menaces alarmant la population , provocation publique au crime ou à la violence, émeute et outrage aux états étrangers. Les enquêtes avaient toutefois été classées quelques mois plus tard. Contre ce classement, le Consulat général avait recouru au Tribunal cantonal puis, son recours ayant été rejeté, avait poursuivi son action jusqu’au Tribunal fédéral.

Au centre des ces recours : la qualité de lésé du Consulat général de Turquie en relation avec les infractions évoquées ci-dessus. Il fallait ainsi déterminer si l’une ou l’autre de ces infractions protégeait un bien juridique dont le Consulat général de Turquie pouvait être titulaire. A défaut, pas de qualité de lésé et pas de qualité pour recourir !

Ainsi, dans cet arrêt du 19 août 2019, 6B_856/2018, 6B_857/2018 et 6B_858/2018 publié ce jour, le Tribunal fédéral examine quels sont les biens juridiques protégés par les infractions susmentionnées. Après un examen de la doctrine concernant chacune de ces infractions, le Tribunal fédéral aboutit à la conclusion que les menaces alarmant la population, la provocation publique au crime ou à la violence, l’émeute et l’outrage aux états étrangers visent en premier lieu la protection de biens juridiques collectifs.

Ainsi :

  • l’infraction de menaces alarmant la population (art. 258 CP) protège le sentiment de sécurité de la population,
  • l’infraction provocation publique au crime ou à la violence (art. 259 CP) protège la paix publique,
  • l’infraction d’émeute (art. 260 CP) protège également la paix publique,
  • l’infraction d’outrage aux états étrangers (art. 296 CP) ne protège pas l’honneur ou la réputation des Etats étrangers – comme le néophyte pourrait à première vue le penser – mais bien “les intérêts de politique étrangère de la Confédération, c’est à dire l’intérêt qu’à la Suisse à maintenir de bonnes relations avec les Etats étrangers” (Dupuis et al., petit commentaire du Code pénal).

Pour le Tribunal fédéral, des intérêts privés – tels que celui du Consulat général de Turquie par exemple – ne peuvent être protégés par ces dispositions que de manière indirecte. Or, on l’a vu, le lésé est uniquement celui qui est directement touché dans ses droits.

Le Consulat général de Turquie n’étant pas directement touché dans ses droits par ces infractions, il ne saurait être considéré comme “lésé” au sens du Code de procédure pénale suisse et n’avait pas qualité pour recourir : Recours rejeté !

Un arrêt qui démontre une fois de plus l’importance des biens juridiques protégés en droit pénal et leur rôle déterminant en procédure pénale.

Le 16 août 2019, la Commission des institutions politiques du Conseil national (CIP-N) a terminé l’examen du projet de révision de la loi fédérale sur la protection des données (LPD) qui sera débattu le 24 septembre au Parlement fédéral.

Le projet de révision de la LPD ne confère, à ce stade, aucun droit au Préposé fédéral d’imposer des sanctions administratives contrairement à l’Europe où le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) permet de sanctionner les organisations privées et publiques à des amendes salées allant jusqu’à EUR 20 mio ou 4% du chiffre d’affaire annuel mondial.

Dans son projet, la Suisse choisit de punir individuellement des personnes privées, uniquement sur plainte, avec des sanctions pénales allant jusqu’à CHF 250’000.- en cas de violation intentionnelle ou omission d’informer et renseigner ou collaborer avec l’autorité. 

Ces sanctions pénales visent les personnes physiques au premier chef.

En effet, pour ce qui était de la punissabilité directe des entreprises par le biais de sanctions administratives, le Conseil fédéral y avait renoncé. Il était d’avis que l’introduction de telles sanctions dans la LPD n’était pas souhaitable. De l’avis du conseil fédéral, ces sanctions, qui présentent un caractère pénal, doivent en effet rester exceptionnelles et se limiter à des secteurs dans lesquels le cercle des destinataires est limité (notamment cartels, jeux d’argent).  En revanche, le projet renforce la responsabilité des organes dirigeants en rendant d’une part applicable l’art. 6 de loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) (imputabilité des infractions commises au sein d’une entreprise) et, d’autre part, en permettant de sanctionner directement l’entreprise lorsque le montant de l’amende prévisible ne dépasse pas 50 000 francs et que l’identification de la personne punissable nécessite des actes d’enquête disproportionnés.