Prêts pour le réveillon 2020/2021, version 10 convives maximum ? Vous avez votre menu de fête, le champagne est au frais, vous vous êtes mis sur votre 31, avez préparé une playlist de feu, mais vous vous demandez encore ce que vous ferez lorsque la police – sur invitation de vos chers voisins – sonnera à la porte, non pas pour mesurer les décibels, mais pour compter vos invités (enfants compris) …

Ne réfléchissez pas davantage : Demandez-leur un mandat !

Car pour pénétrer dans une habitation, soit un lieu non public, un mandat de perquisition doit être décerné (art. 241 al. 1 CPP). Ce mandat doit être délivré par le Ministère public (art. 198 al. 1 lit. a CPP).

Ce n’est qu’en cas de « péril en la demeure », que la police peut effectuer des perquisitions sans mandat, mais elle doit en informer sans délai l’autorité compétente (art. 241 al. 3 CPP), à savoir le Ministère public.

Bref survol de ces principes :

La perquisition est une mesure de contrainte. Elle est régie par l’art. 244 al. 1 CPP. Cette disposition prévoit que les habitations et autres locaux non public ne peuvent être perquisitionnés qu’avec le consentement de l’ayant-droit. Si l’ayant- droit s’oppose à la perquisition, celle-ci peut quand même être mise en œuvre – avec mandat bien sûr – lorsqu’il y a lieu de présumer que des infractions sont commises dans le local en question (art. 244 al. 2 let c CPP). Mais que faut-il entendre par là ? 

Selon la doctrine, de simples suppositions, rumeurs ou autres présomptions ne sauraient justifier une mesure de contrainte (CR CPP, ad. art. 197 al. 1 let d, n°5 et réf. citées). Des indices sérieux et concrets doivent laisser présumer qu’une infraction a été commise (ATF 141 IV 87, c. 1.3.1 ; CR CPP, ad. art. 197 al. 1 let d, n°5). Quant au fait de savoir si un soupçon est suffisant, il faut considérer la gravité de l’atteinte causée par la mesure envisagée. L’on ne saurait considérer que l’autorité parte à la pêche au soupçon (« fishing expedition ») pour justifier ensuite une mesure de contrainte (CR CPP, ad. art. 197 al. 1 let d, n°5; BSK StPO, art. 197 n° 6s et réf. citées). 

Ainsi un contrôle inopiné de la police ne devrait pas être suffisant, alors qu’une présomption de commission d’une infraction pourrait résulter d’un appel téléphonique de voisins ayant constaté 15 voitures parquées dans votre allée ou 20 personnes faire « la chenille » dans votre salon …

A cela s’ajoute que, comme exposé ci-dessus, la perquisition est mesure de contrainte au sens de l’art. 196 CPP, à savoir un acte de procédure portant atteinte aux droits fondamentaux. Or, conformément à l’art. 197 CPP, les mesures de contrainte ne peuvent être ordonnées que si elles sont prévues par la loi (let. a) ; si des soupçons suffisants laissent présumer une infraction (let. b) ; si les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères (let. c) et si elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l’infraction (let. d). 

Ainsi, eu égard à l’art. 197 al. 1 let d CPP, la mesure de contrainte devra encore respecter le principe de la proportionnalité ancré à l’art. 36 al. 3 et 4 de la Constitution fédérale. Ce principe, tel que développé par la Cour européenne des droits de l’Homme, autorise l’Etat à ne prendre que les mesures nécessaires dans une société démocratique qui répondent à un besoin social impérieux. Il conviendra donc toujours de mettre en balance les intérêts à la protection de la sécurité nationale avec la gravité de l’atteinte au droit et au respect de la vie privée. 

En l’espèce, les infractions COVID sont toutes sanctionnées par des amendes et constituent de ce fait des contraventions au sens de l’art. 103 CP (la catégorie d’infraction la moins grave du droit pénal suisse) (voir l’article Quelles peines pour les infractions COVID ? Dernières recommandations des procureurs suisses ).

La question peut donc se poser, du point de vue de cette exigence de proportionnalité, de savoir s’il est admissible de mettre en œuvre une mesure de contrainte pour poursuivre une simple contravention ?

Et la réponse est affirmative. Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de rappeler que des mesures de contrainte peuvent être ordonnées pour l’instruction de simples contraventions ou de délits de peu de gravité, pour autant que la loi n’exige pas expressément des soupçons de délits ou de crimes (ce qui est le cas de recherches selon 210 CPP ou de détention provisoire selon 225 CPP). Toutefois, dans un tel cas, un niveau d’exigence particulièrement élevé doit être adopté lors de l’appréciation de la proportionnalité de l’atteinte aux droits constitutionnels (TF 1B_294/2014 du 19 mars 2015).

Ainsi, moyennant l’existence de soupçons de commission d’une infraction, une perquisition de votre domicile pour instruire une contravention COVID serait, en théorie, envisageable, et ce même contre la volonté du maître des lieux. 

Mais attention, un mandat décerné par un procureur sera nécessaire. A défaut, la police ne pourra pénétrer chez vous qu’en cas de « péril en la demeure ».

Terminons donc avec la notion de péril en la demeure. Un cas de péril en la demeure se présente lorsque l’on est face à une situation d’urgence objective, laquelle ne permet d’aucune façon le report de la mesure de contrainte. En d’autres termes, une telle situation se produit uniquement lorsque, sans la mesure de contrainte, la perte du moyen de preuve est à craindre. Tel n’est alors pas le cas si le Ministère public est atteignable et peut ordonner la mesure, à tout le moins, oralement (ATF 139 IV 128, c. 1.5 ; CR CPP ad. art. 241 n°35). Tel n’est pas non plus le cas lorsque le Ministère public n’a pas encore tranché la demande de perquisition qui lui a été adressée (TF 6B_490/2013, c. 2.3 ; CR CPP, ad. art. 241 n° 35).

En conclusion et de notre point de vue : 

  1. La police ne peut pas faire des contrôles inopinés, respectivement pénétrer dans le domicile d’une personne sans avoir des soupçons de ce que des violations des prescriptions COVID sont commises.
  2. Elle devra en outre se voir décerner un mandat de perquisition par le ministère public.
  3. En cas de « péril en la demeure », elle devra informer sans délai le ministère public de ce qu’elle a procédé à une perquisition.
  4. En tout état de cause et cas échéant, il pourrait être judicieux de contester a posteriori la perquisition devant l’autorité compétente au vu de la problématique marquée en termes de proportionnalité.

Donc, si les policiers devaient s’inviter à la fête, demandez-leur de vous présenter un mandat. Et si les gendarmes devaient invoquer le « péril en la demeure » pour justifier l’absence de mandat, demandez-leur de téléphoner au Procureur ( il sera ravi !) et n’oubliez pas de nous le passer pour qu’on lui souhaite la bonne année ! 

 

C’est la chenille qui redémaaare …. 

Voeux de nouvelle année 2021 de Penalex Avocats SA

Toute l’équipe de Penalex Avocats SA vous souhaite de joyeuses fêtes et une heureuse année 2021 !

Plus on est de fous, plus on risque!

Nous répondons donc présent aussi pendant les fêtes et dans les situations particulières …

… mais surtout n’oubliez pas de prendre soin de vous et de votre entourage!

Urgences 24/24 (arrestation, détention, perquisition, extradition): 021 925 30 99

En rapport

Quelles peines pour les infractions COVID

Dans un nouvel arrêt de principe 6B_973/2019 publié ce 18 décembre, le Tribunal fédéral clarifie en particulier une question qui avait jusqu’alors été laissée ouverte : Les critères de l’art. 406 al. 2 let. a et b CPP sont ils alternatifs ou cumulatifs ?

Il se demande aussi quelle est la valeur du consentement du prévenu à la mise en oeuvre d’une procédure d’appel exclusivement écrite ?

Décodage : L’art. 406 CPP est la disposition du code de procédure pénale qui, à titre exceptionnel, permet à l’autorité d’appel de transformer une procédure d’appel orale en une procédure exclusivement écrite. Le principe est en effet que la procédure d’appel et que le prévenu doit y être entendu.

L’art. 406 CPP prévoit deux hypothèses :

Un premier alinéa concerne les hypothèses où la juridiction d’appel peut sans autre ordonner la procédure écrite :

” La juridiction d’appel ne peut traiter l’appel en procédure écrite que:

a. si seuls des points de droit doivent être tranchés;

b. si seules les conclusions civiles sont attaquées;

c. si le jugement de première instance ne porte que sur des contraventions et que l’appel ne porte pas sur une déclaration de culpabilité pour un crime ou un délit;

d. si seuls des frais, des indemnités ou la réparation du tort moral sont attaqués;e.si seules des mesures au sens des art. 66 à 73 CP sont attaquées.”

Un deuxième alinéa, sur lequel porte plus particulièrement cette affaire, où la juridiction d’appel peut ordonner la procédure écrite, mais avec le seul accord des parties :

” Avec l’accord des parties, la direction de la procédure peut en outre ordonner la procédure écrite:

a. lorsque la présence du prévenu aux débats d’appel n’est pas indispensable;

b. lorsque l’appel est dirigé contre des jugements rendus par un juge unique.”

Ce principe étant rappelé, voici les faits :

A. Les faits

Un prévenu est condamné par ordonnance pénale pour dommages à la propriété. Il lui était reproché d’avoir, dans un garage souterrain, rayé la carrosserie de deux voitures avec un objet pointu. Comme seul moyen de preuve, une vidéo privée du sous-sol.

Notre prévenu fait opposition à l’ordonnance pénale et se retrouve ainsi devant le Tribunal de première instance qui ….

… l’acquitte in dubio pro reo car les dommages matériels dont il était accusé n’étaient pas discernables à partir des seuls enregistrements vidéo, si bien que la commission du délit par le prévenu n’était pas suffisamment prouvée.

Mais le ministère public (auteur de la première ordonnance pénale) fait appel de ce jugement et la Cour d’appel interpelle les parties pour savoir si elles sont disposées à ce qu’elle statue dans le cadre d’une procédure exclusivement écrite selon 406 al. 2 CPP.

Tant le ministère public que le prévenu consentent à cette procédure écrite.

Statuant donc sans tenir audience, la Cour d’appel …

… admet l’appel du ministère public et condamne le prévenu pour dommages à la propriété à 60 jours-amende à CHF 140.- le jour avec sursis pendant deux ans.

Recours du prévenu au Tribunal fédéral, admis pour les raisons suivantes :

B. Le droit

Le Tribunal fédéral commence par se poser la question de savoir si les conditions mentionnées aux lettres a et b de l’art. 406 al. 2 CPP sont alternatives ou cumulatives. En effet, cette question n’avait jusqu’alors jamais été tranchée. Se référant à une partie de la doctrine, il retient qu’il s’agit de conditions cumulatives : “Ce dernier point de vue semble approprié. D’une part, il n’est pas clair pourquoi il devrait être possible de renoncer à la procédure orale si la présence de l’accusé est requise (voir SVEN ZIMMERLIN, loc. cit., n. 10 sur l’art. 406 CPP). Deuxièmement, l’application cumulative des critères permet de définir de manière étroite le champ d’application de l’art. 406 al. 2 CPP, ce qui est conforme à l’interprétation suivant laquelle la procédure de recours par écrit est exceptionnelle et donc également conforme au texte légale” (traduction libre).

Ainsi, il peut être renoncé à la procédure orale avec l’accord des parties uniquement si 1) la présence du prévenu aux débats n’est pas indispensable + 2) l’appel est dirigé contre un jugement rendu par un juge unique.

Mais, quand bien même ces critères seraient réunis, l’autorité d’appel a l’obligation de vérifier si les conditions pour statuer sur un appel en procédure écrite sont réaisées. En particulier, il sera nécessaire que le tribunal dispose de toutes les informations et preuves nécessaires au point de culpabilité et de sanction. Cela inclut notamment la situation personnelle de l’accusé au moment où le jugement est rendu. Si les informations ne sont pas complètes ou si des modifications ne peuvent être exclues en raison du délai entre le jugement de première instance et le jugement d’appel, la cour d’appel doit administrer d’office toutes les preuves nécessaires (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1429/2017 du 21 décembre 2018).

En particulier, le Tribunal fédéral rappelle qu’il ne faut pas oublier que l’art. 406 al. 2 CPP n’est qu’une Kann-Vorschrift. Ainsi elle ne dispense pas l’autorité d’appel de s’assurer que le traitement de la procédure d’appel uniquement par écrit est conforme aux exigences de l’art. 6 CEDH.

En effet, la jurisprudence rendue en application de l’art. 6 CEDH admet qu’un prévenu puisse être jugé en appel sans être entendu par un Tribunal, mais à des conditions restrictives. Ainsi, Il peut être renoncé à une audience en appel si la première instance a effectivement jugé l’affaire en public, si seules sont en cause la recevabilité d’un recours, des questions de droit ou de fait pouvant être facilement appréciées à partir du dossier, si une reformatio in peius est exclue ou si l’affaire est d’importance mineure et, par exemple, aucune question ne se pose quant à la personne et à la personnalité du prévenu. L’accusé devrait en principe être entendu à nouveau si le jugement de première instance est annulé en appel et que l’annulation repose sur une appréciation différente des faits (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 3e éd, 2020, § 18 n. 517; arrêt de la CEDH dans l’affaire Julius Por Sigurporsson c. Islande du 16 juillet 2019, n° 38797/17 ; arrêt de la CEDH dans l’affaire Dondarini c. Saint-Marin du 6 juillet 2004, n° 50545/99).

Sur la base de ces principes, le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que les conditions d’application d’une procédure écrite n’étaient pas réalisées en l’espèce. Voir le considérant 3.1 (en traduction libre) :

3.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la cour d’appel peut présumer du consentement à la procédure écrite, tel que formulé par une partie selon l’art. 406 al. 2 CPP, que cette partie – comme c’est le cas en l’espèce – accepte sans condition la procédure écrite, ce sur la base d’une ordonnance de la direction de la procédure selon laquelle une audience orale ne sera tenue qu’à la demande expresse des parties et prévoyant que l’absence de communication serait interprétée comme un consentement à la procédure écrite (voir ATF 143 IV 483 E. 2.2 p. 486 et s.). Toutefois, l’on ne peut pas dire que la présence du recourant n’était pas nécessaire et l’espèce (cf. art. 406 al. 2 lit. a du code de procédure pénale) et qu’il pouvait être renoncé à son interrogatoire
Le recourant a contesté les faits présentés par l’accusation dès le début et a été acquitté de l’accusation de dommages répétés à la propriété dans la procédure de première instance en application du principe “in dubio pro reo” (voir arrêt attaqué p. 6 et p. 8 ; arrêt de première instance p. 9). Le Juge de première instance a estimé que les dommages matériels dont le recourant était accusé n’étaient pas discernables à partir des enregistrements vidéo et a considéré que la perpétration de ces dommages par l’accusé n’était pas suffisamment prouvée. Le ministère public a fait appel de ce jugement, à la suite de quoi la juridiction d’appel a procédé à une nouvelle appréciation des faits de la cause et des preuves. Contrairement à la première instance, elle est parvenue à la conclusion que le comportement coupable du recourant était suffisamment établi sur la base des preuves disponibles – en particulier l’enregistrement vidéo. Elle a considéré les objections soulevées par le recourant lors de son interrogatoire de police du 1er juillet 2016 n’étaient qu’un moyen de défense (Schutzbehauptung), ce sans entendre l’accusé personnellement sur les accusations dont il faisait l’objet. En s’abstenant d’interroger le recourant, la juridiction inférieure, en tant que première juridiction de jugement, a exprimé qu’elle n’attachait aucune importance aux déclarations du recourant en tant qu’accusé pour son évaluation des preuves. Ce faisant, elle a réduit de manière inadmissible le recourant à un simple objet de l’action publique (blosses Objekt staatlichen Handelns) (voir ATF 143 IV 288 E. 1.4.2 p. 291 ; 408 E. 6.2.2 p. 414 s. ; arrêt 6B_629/2017 du 20 mars 2018 E. 1.1.1 ; chacun avec références).
Si la juridiction d’appel souhaitait rejeter les constatations de fait retenues en première instance et déclarer l’accusé coupable en modifiant le jugement attaqué, elle ne peut se contenter de déterminer les faits de l’affaire sur la base du dossier, mais doit convoquer l’intéressé à une audience d’appel orale afin qu’il puisse s’exprimer personnellement sur les accusations et présenter les circonstances qui peuvent servir à clarifier les faits de la cause ainsi que sa défense. En l’espèce, une évaluation correcte et adéquate de l’affaire aurait exigé que le recourant soit interrogé de manière approfondie. La présence du recourant en tant qu’accusé dans la procédure d’appel était donc nécessaire, de sorte que la juridiction inférieure ne pouvait pas se dispenser d’une procédure orale. Le consentement du recourant à la procédure écrite n’a donc aucun effet juridique car la condition préalable de l’article 406 al. 2 lit. a du code de procédure pénale n’est pas remplie.

Saluons cet arrêt à deux titres au moins. D’abord, il met à nouveau l’accent sur l’importance d’entendre oralement le prévenu afin de garantir son droit d’être entendu. Ensuite et surtout, il instaure une protection du prévenu contre lui même, puisqu’il a pour conséquence de retirer les effets juridiques (préjudiciables) du consentement du prévenu à une procédure d’appel écrite, ce afin que celui-ci ne soit pas réduit au rang de “simple objet de l’action publique“.

Dans un arrêt récent destiné à la publication 1B_536/2019, le Tribunal fédéral résout la question du dies a quo d’un recours contre une décision dont l’existence a été communiquée, incidemment, par téléphone.

Il est ici question d’une décision de blocage de comptes bancaires, datée du 30 avril 2019, notifiée par le Ministère public à une banque (tiers participant à la procédure). Cette décision était assortie de l’ordre fait à l’établissement bancaire de garder cette mesure secrète vis-à-vis du titulaire du compte, lequel se trouvait être le prévenu.

Par la suite, soit le 17 juin 2019, le Ministère public s’entretient de manière informelle par téléphone avec le conseil du prévenu. A l’occasion de cette conversation la question du blocage du compte est abordée.

Puis, le 28 juin 2019, le prévenu demande à consulter le dossier auprès du ministère public, ce qu’il n’a obtenu que le 10 juillet 2019. Le 13 juillet 2019, le ministère public libère l’établissement bancaire de son obligation de garder le secret. Un recours à l’encontre de la décision de blocage est ensuite déposé le 19 juillet 2019 par le prévenu.

Statuant sur la recevabilité de ce recours, l’autorité de recours cantonale (St-Gall) le juge irrecevable car tardif. La Cour cantonale considère en effet que l’évocation de la mesure de blocage par téléphone vaut notification (Allo !?#*!!?#*!) et fait courir le délai de recours. En effet, pour le tribunal cantonal, la décision du 30 avril 2019 n’avait certes pas été formellement notifiée au plaignant. Toutefois, lors de la discussion téléphonique informelle du 17 juin 2019, la question du gel du compte avait été abordée, de telle sorte qu’il avait été retenu que dès cette date au plus tard, le prévenu avait eu connaissance de la mesure. Or, ce n’est que le 28 juin 2019 que la défense avait demandé la consultation du dossier. Elle n’avait déposé son recours que le 19 juillet 2019 seulement. Ainsi, selon l’autorité précédente, le recours – dont le délai est de dix jours – était intervenu tardivement. 

Recours au Tribunal fédéral, qui – bien entendu – l’admet en rappelant ce qui suit :

L’art. 85 al. 1 CPP prévoit que les autorités pénales utilisent la forme écrite pour leurs communications, sauf disposition contraire. Les séquestres, y compris la confiscation des créances par blocage de comptes selon l’art. 263 al. 1 let d CPP et 266 al. 1 CPP, doivent être ordonnés par écrit et brièvement motivés (art. 263 al. 2 ph. 1 et 266 al. 1 CPP). En cas d’urgence, ils peuvent être ordonnés oralement, mais doivent ensuite être confirmée par écrit (art. 263 al. 2 ph. 2 CPP).

Si une mesure de contrainte doit être ordonnée par écrit et ne doit pas être tenue secrète, une copie de l’ordre et de tout protocole d’exécution est remise aux personnes directement concernées contre accusé de réception (art. 199 CPP). Les notifications sont faites par courrier recommandé ou par d’autres moyens contre accusé de réception (art. 85 al. 2 CPP).

Lorsque le but de la procédure ou un intérêt privé l’exige, la direction de la procédure peut obliger la partie plaignante et d’autres “participants à la procédure” à garder le secret sur la procédure et sur les personnes concernées par celle-ci, mais cette obligation doit être limitée dans le temps (art. 73 al. 2 CPP).

S’agissant d’un blocage de compte bancaire, celui-ci doit donc être ordonné par écrit au travers d’une ordonnance de séquestre et doit être envoyé au titulaire du compte, contre accusé de réception. Toutefois, lorsque la mesure est effectuée à titre de “mesure secrète”, elle n’est par définition pas adressée immédiatement au titulaire du compte, mais doit ensuite lui être communiquée par écrit (art. 80 ch. 2 CPP, art 85 ch. 2 CPP, art. 199 CPP et art. 263 ch. 2 CPP). En effet, pour le Tribunal fédéral, des mesures de contrainte communiquées uniquement par oral seraient de nature à engendrer des difficultés majeures en termes de preuve et créeraient dès lors une insécurité juridique. Ainsi, sur le base de l’art. 384 lit b CPP, le délai commence à courir à compter de la notification écrite de l’ordre de saisie ou de la consultation du dossier

Ces principes rappelés, le Tribunal fédéral en fait l’application suivante au cas d’espèce :

  • L’ordonnance de séquestre n’a pas été notifiée au recourant. La “notification” formelle n’est intervenue que le 10 juillet 2019 à la suite de la demande de consultation du dossier le 28 juin 2019. L’on doit dès lors considérer que le recourant à agi dans les délais en recourant le 19 juillet 2019.
  • La conversation téléphonique informelle du 17 juin 2019 ne constitue pas une notification. L’obligation de notification par écrit aurait dû intervenir dès le 13 juin 2019, soit après que le ministère public ait libéré l’établissement bancaire concerné de l’obligation de garder le secret concernant le gel des comptes.
  • Il peut tout de même arriver qu’un délai de recours soit déclenché par la connaissance effective de la décision contestée, même si aucune notification formelle n’a eu lieu.
  • Toutefois, dans les cas de l’art. 384 lit b CPP, lorsque l’on connaît les personnes directement touchées, une notification formelle de l’ordonnance faisant courir le délai est nécessaire.
  • Ainsi, pour le Tribunal fédéral : “Dans tous les cas de l’art. 384 lit. b CPP, si les personnes directement concernées sont suffisamment connues, une notification formelle de l’ordonnance déclenchant le délai de recours doit intervenir. Dans le cas présent, il n’y a pas d’exception au délai légal. Pour le ministère public, il était clairement évident que le recourant, en tant que titulaire du compte, était directement concerné par le gel des comptes litigieux et disposait donc d’un droit de recours. Le seul moyen de faire partir un délai de recours était de signifier formellement l’ordonnance ou d’accorder la consultation du dossier le 10 juillet 2019, ce qui permettrait de déterminer le début du délai conformément aux articles 384 lettre b CPP et 396 ch. 1 CPP. Le fait que la direction de la procédure impose une obligation provisoire de garder le secret à la banque concernée et renonce simultanément de manière provisoire à notifier formellement au titulaire du compte l’ordonnance de mesures de contrainte, soit encore ne communique à ce sujet que par téléphone, ne doit pas avoir pour conséquence de contrecarrer ou d’entraver considérablement le droit de recours du titulaire du compte (art. 393 al. 1 lit. a CPP; voir également l’art. 29a Cst.). Une pratique divergente de l’ancien droit (en particulier du Tribunal pénal fédéral ou du Tribunal fédéral en cas d’entraide judiciaire et avant l’entrée en vigueur du CPP), selon laquelle en cas de blocage de compte, une simple notification de la banque au titulaire du compte pouvait déclencher un délai, a été critiquée à juste titre dans la littérature et corrigée dans la jurisprudence plus récente du Tribunal fédéral (arrêt 1B_210/2014 E, cité plus haut). 5.4 ; voir aussi Guidon, BSK StPO, art. 396 N. 5)” (traduction libre).

Que la communication d’une mesure par téléphone ne constitue pas une notification et ne fasse pas partir de délai relève de l’évidence – sauf pour le tribunal cantonal de St-Gall semble-t-il – et le Tribunal fédéral le rappelle.

Le praticien retiendra en revanche de cet arrêt que sa première consultation d’un dossier comportant d’éventuelles décisions en lien avec des mesures de contrainte qui auraient été tenues secrètes et, partant, non notifiées risque de faire courir un délai de recours.

Il sera donc bien inspiré de procéder rapidement (en moins de 10 jours) et de manière méticuleuse à cette première analyse du dossier dès qu’il en aura pris possession, au risque d’entraîner la déchéance des droits de recours de son client.

A bon entendeur…

Etat fédéral oblige, ce 4 décembre 2020, la Conférence des procureurs de Suisse a décidé d‘harmoniser les peines pour les infractions COVID et à émis des “Recommandation sur les peines pour les infractions Covid-19”. Bien entendu la liberté d’appréciation de l’autorité de jugement (qu’il s’agisse d’un procureur ou d’un Tribunal) reste de mise.

Ces recommandations ne sont donc que des “outils de travail non-contraignants à l’intention des autorités de poursuite pénale”

Mais voyez seulement à quelle sauce vous pourriez être mangé en cas d’insoumission aux différentes bases légales applicables, soit en particulier la Loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies; LEp), l’Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance covid-19 situation particulière) et Loi fédérale sur les organes de sécurité des entreprises de transports publics (LOST).

ComportementMontant de l’amendeAuteurbase légale
Absence d’un plan de protectionCHF 2’000.00Organisateur – exploitant13 al. 1 let. a et 4 al. 1 Ordonnance covid-19
Plan de protection insuffisantCHF 500.00 – 1’000.00Organisateur – exploitant13 al. 1 let. a et 4 al. 2 Ordonnance covid-19
Interdiction de service de boissons et nourriture deboutCHF 500.00Organisateur – exploitant13 al. 1 let. a et 5a Ordonnance covid-19
Non respect des recommandations de l’OFSP si manifestation privéeCHF 500.00organisateur13 al. 1 let. a, 6 al. 2 Ordonnance covid-19
Manifestation de plus de 50 personnesCHF 2’000.00organisateur13 al. 1 let. b Ordonnance covid-19
Se soustraire à une surveillance médicale ou à des examens médicauxCHF 800.00 – 1000.00particulier83 al. 1 let. g et i Loi sur les épidémies
Se soustraire à une mesure de quarantaine ou d’isolementCHF 1000.00- 1500.00particulier83 al. 1 let. h LEp
Contrevenir à une mesure cantonale (p.ex. port du masque dans un magasin)CHF 250.00particulier83 al. 1 let. j LEp
Ne pas porter le masque dans les transports publicsCHF 250.00particuliersArt. 9 LOST (RS 745.2) ou 83 al. 1 let. J LEp par analogie
Ne pas porter le masque dans les espaces publics closCHF 250.00particuliers3b ordonnance covid- 19 et 83 LEp
Rassemblement de plus de 15 personnes dans l’espace publicCHF 100.00particuliers3c ordonnance covid- 19 et 83 LEp
Recommandation de la Conférence des procureurs de Suisse du 4 décembre 2020

Ci-dessous les dispositions pénales applicables :

Loi fédérale sur les épidémies : Art. 83 Contraventions

Est puni d’une amende quiconque, intentionnellement:

a. enfreint l’obligation de déclarer (art. 12);

b. effectue sans autorisation une analyse microbiologique pour détecter des maladies transmissibles (art. 16);

c. enfreint les dispositions visant à prévenir la transmission de maladies (art. 19);

d. établit, sans autorisation, un certificat international de vaccination ou de prophylaxie (art. 23);

e. enfreint le devoir de diligence relatif à l’utilisation d’agents pathogènes ou de leurs produits toxiques (art. 25);

f. enfreint les autres dispositions sur l’utilisation d’agents pathogènes (art. 29);

g. se soustrait à une surveillance médicale qui lui a été imposée (art. 34);

h. se soustrait à des mesures de quarantaine ou d’isolement qui lui ont été imposées (art. 35);

i. se soustrait à des examens médicaux qui lui ont été imposés (art. 36);j.contrevient à des mesures visant la population (art. 40);

k. enfreint les dispositions sur l’entrée et la sortie du pays (art. 41);

l. enfreint l’obligation de collaborer (art. 43, 47, al. 2, et 48, al. 2);

m. enfreint les dispositions sur le transport ainsi que sur l’importation, l’exportation ou le transit de marchandises (art. 45);

n. refuse une prestation destinée à l’usage public à une personne en raison de sa non-participation au système TP (art. 60a, al. 3).

Quiconque agit par négligence est puni d’une amende de 5000 francs au plus pour les contraventions visées à l’al. 1.

Ordonnance covid-19 : Art. 13

Est puni de l’amende quiconque:

a. en tant qu’exploitant ou organisateur enfreint intentionnellement les obligations qui lui incombent en vertu des art. 4, al. 1 et 2, 5a et 6d à 6f;

b. organise une manifestation interdite en vertu de l’art. 6, al. 1.

Loi fédérale sure les organes de sécurité des entreprises de transports publics : Art. 9 Désobéissance

Quiconque refuse d’obtempérer aux ordres d’une personne visiblement chargée de tâches de sécurité est puni d’une amende de 10 000 francs au plus.

La poursuite et le jugement des infractions de cette nature incombent aux cantons.

Pour aller plus loin : www.ssk-cps.ch

Nouvel arrêt de principe en matière d’indemnité pour détention illicite.

Prenez un bon CO, mélangez vigoureusement avec une portion généreuse de CEDH et de Cst., ajoutez une dosette de CPP, un zest de LTF, saupoudrez le tout avec un peu de LRECA/VD, servir frais : un vrai régal !

On le sait, lorsqu’un prévenu est détenu dans des conditions inhumaines et dégradantes (art. 3 CEDH) sa détention est jugée illicite (ATF 140 I 125, arrêts 1B_325/2017 du 14 novembre 2017, 6B_1097/2016 du 13 septembre 2017, 6B_456/2015 du 21 mars 2016). Tel est régulièrement le cas lorsque, comme dans le canton de Vaud, le prévenu arrêté ou détenu provisoirement doit attendre plusieurs jours dans les cellules d’un poste de police ou de gendarmerie, le temps que des places se libèrent dans un « vrai » établissement de détention préventive, c’est à dire adapté à un tel « séjour ».

Dans de tels cas et pour autant qu’elle ait été constatée, la détention illicite doit donner lieu à une indemnisation qui peut prendre la forme d’une imputation d’une partie des jours de détention illicite sur la peine prononcée par l’autorité de jugement, respectivement d’une indemnité déduite de l’art. 431 CPP (ATF 142 IV 245, arrêts 6B_1015/2016 du 27 octobre 2017 ; 6B_1395/2016 du 27 octobre 2017 ).

Pourtant, les tribunaux ont longtemps rechigné à verser des indemnités aux prévenus, libérés ou non, et ont développé une pratique tendant à compenser les indemnités dues aux prévenus avec les frais de justice mis à leur charge. A ce sujet il convient de rappeler la teneur de l’art. 442 al.4 CPP relatif à l’exécution des décisions pénales, selon lequel « Les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale et avec des valeurs séquestrées ».  

La compensation étant un mode d’extinction de l’obligation, ce procédé est donc particulièrement utile pour l’Etat. En effet, la compensation lui permet de se libérer de son obligation de verser l’indemnité due en l’imputant sur les frais mis à la charge de la personne condamnée. L’Etat s’épargne donc en même temps de devoir procéder au recouvrement des frais de justice et évite donc en outre d’éventuels problèmes liés à l’insolvabilité du débiteur, d’où un intérêt économique évident pour l’Etat. 

Cette pratique a duré (mais semble avoir perduré) jusqu’à un arrêt de principe portant sur l’indemnisation d’une détention injustifiée (art. 429 al. 1 let. c CPP), où le Tribunal fédéral a considéré, en lien avec l’art. 442 al. 4 CPP, que la prétention en réparation du tort moral du prévenu libéré ne pouvait pas être éteinte par compensation avec la créance de l’État portant sur les frais de procédure (ATF 139 IV 243 consid. 5).  Par la suite, et s’agissant plus particulièrement de l’indemnisation des conditions de détention illicites, le Tribunal fédéral a jugé qu’à l’instar de ce qui prévaut pour la réparation du tort moral prévue à l’art. 429 al. 1 let. c CPP, l’indemnité déduite de l’art. 431 al. 1 CPP n’est pas compensable avec les frais de justice mis à la charge du prévenu (ATF 140 I 246 consid. 2.6.1).

Il arrive toutefois que l’indemnité pour détention illicite ne soit pas allouée par l’autorité de jugement dans le cadre de la procédure pénale elle-même. Le prévenu peut alors, après avoir fait constater le caractère illicite de sa détention par un Tribunal des mesures de contrainte, introduire une procédure civile à l’encontre de l’Etat. Cette procédure est fondée sur le principe de la responsabilité de l’Etat, dans le canton de Vaud régi par la LRECA/VD.

Voilà précisément la situation qui a fait l’objet de l’arrêt de principe (art. 85 al. 2 LTF) 6B_117/2020, rendu par la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral le 13 novembre 2020 dans une composition à 5 juges, suite à un recours en matière civile et constitutionnel subsidiaire introduit par le service juridique et législatif de l’Etat de Vaud.

Cet arrêt fait l’objet de la présente publication.

A. Les faits

Dans le cadre d’une procédure pénale, en 2014, un prévenu avait passé plusieurs dizaines de jours en détention dans un centre de Gendarmerie, ce dans des conditions contraires à l’art. 3 CEDH. 

Saisi en 2017 d’une demande en constatation de la détention illicite et en réparation, le Tribunal des mesures de contrainte vaudois avait effectivement constaté que 27 jours de détention devaient être qualifiés de détention illicite. Il avait toutefois refusé d’allouer une indemnité au demandeur et l’avait renvoyé à agir par la voie civile, ce qui fut fait. 

Ainsi, en 2018, le Juge de Paix des districts du Jura – Nord vaudois et du Gros-de-Vaud avait condamné l’État de Vaud à verser au demandeur la somme de 1’350 fr., avec intérêts à 5% l’an dès le 4 juin 2014, au titre d’indemnisation pour les 27 jours de détention subis dans des conditions illicites. Conformément à sa pratique, l’Etat de Vaud avait demandé la compensation de l’indemnité avec les frais de justice encore dus par le demandeur. Mais le Juge de paix avait exclu la possibilité, pour l’Etat de Vaud, de compenser cette dette (indemnité pour détention illicite) avec sa propre créance contre le demandeur (frais de procédure pénale).

Tant le demandeur que l’Etat de Vaud avaient recouru au Tribunal cantonal vaudois, le demandeur contestant la quotité du montant qui lui avait été alloué et l’Etat de Vaud contestant le rejet de la compensation. Il est vrai que pour l’Etat de Vaud cette question n’était pas anodine, vu la multitude d’affaires passées ou en cours dans le cadre desquelles il avait systématiquement compensé les indemnités avec des frais de procédure … La décision du juge de paix signait donc la fin de l’âge d’or pour l’Etat de Vaud, sans parler d’éventuelles demandes de révision …

Le Tribunal cantonal confirma ensuite la position du Juge de Paix et l’Etat de Vaud, dans tous ses états, déposa un recours en matière civile et constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral… finalement traité par la Cour des affaires pénales (Sic) pour mettre un terme à une « incertitude caractérisée » (consid. 1.2.2). Ce recours a été rejeté.

B. Le droit

On l’a vu, dans le cadre d’une procédure pénale et sur la base de la jurisprudence précitée l’indemnité fondée sur l’art. 429 CPP, respectivement 431 al. 1 CPP, ne peut pas être compensée avec les frais judiciaires selon l’art. 442 al. 4 CPP. 

La question qui se pose ici est donc de savoir si ces principes restent valables hors d’une procédure pénale et, plus particulièrement, dans le cadre d’une procédure en responsabilité de l’Etat.

Voici donc le raisonnement du Tribunal fédéral :

  1. Notre Haute cour commence par rappeler que, dans le cadre d’une procédure en responsabilité de l’État intervenant après la clôture d’une procédure pénale, l’art. 442 al. 4 CPP, ainsi que la jurisprudence qui en découle n’est « pas applicable directement ». Il poursuit donc son raisonnement sur la base des principes posés dans la partie générale du code des obligations. 
  2. Le Tribunal fédéral rappelle ainsi le principe de la compensation, selon la règle générale de l’art. 120 al. 1 COlorsque deux personnes sont débitrices l’une envers l’autre de sommes d’argent ou d’autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles.
  3. Puis, il en souligne les exceptions, soit en particulier celle de l’art. 125 ch. 2 CO, en vertu duquel ne peuvent être éteintes par compensation contre la volonté du créancier les créances dont la nature spéciale exige le paiement effectif entre les mains du créancier, telles que des aliments et le salaire absolument nécessaire à l’entretien du débiteur (recte: créancier) et de sa famille. Le Tribunal fédéral précise encore que cette énumération n’est pas exhaustive, rappelle que le Juge peut reconnaître à d’autres créances la nature spéciale exigée par l’art. 125 ch. 2 CO et, surtout, met l’accent sur le fait que ce qui sous-tend cette disposition est la nécessité de protéger la partie économiquement faible.
  4. Dans la suite de son analyse le Tribunal fédéral va donc examiner si la nature de l’indemnisation due par l’État à raison de conditions de détention inhumaines et dégradantes, après la clôture de la procédure pénale, correspond à une créance qui doit être payée en main du créancier au sens de l’art. 125 ch. 2 CO, soit une “prestation effective“. S’en suit une belle analyse en matière de droits fondamentaux, car pour répondre à cette question il va falloir rechercher le fondement de cette créance en indemnité dans les art. 3 CEDH, 7 et 10 Cst. et 431 CPP. 
  5. Ainsi, raisonnant d’abord sur la base de l’art. 3 CEDH (interdisant les traitements inhumains et dégradants), dont découlent les art. 7 Cst. (protégeant la dignité humaine) et 10 al. 3 Cst. (interdisant la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants) le Tribunal fédéral souligne que « l’art. 3 CEDH impose à l’État de s’assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d’une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l’emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate » et que « pour qu’un système de protection des droits des détenus garantis par l’art. 3 CEDH soit effectif, les remèdes préventifs et compensatoires doivent coexister de façon complémentaire. Le recours préventif doit être de nature à empêcher la continuation de la violation alléguée ou de permettre une amélioration des conditions matérielles de détention. Une fois que la situation dénoncée a cessé, la personne doit disposer d’un recours indemnitaire. À défaut d’un tel mécanisme, combinant ces deux recours, la perspective d’une possible indemnisation risquerait de légitimer des souffrances incompatibles avec l’art. 3 CEDH et d’affaiblir sérieusement l’obligation des États de mettre leurs normes en accord avec les exigences de la Convention ». Le Tribunal fédéral en déduit ainsi la conclusion suivante : « Il résulte des principes conventionnels en la matière que l’indemnisation des conditions de détention contraires à l’art. 3 CEDH exige, de par sa nature, une prestation effective, comme l’entend l’art. 125 ch. 2 CO. Admettre la possibilité pour l’État d’éteindre, par compensation, l’indemnité octroyée au titre de réparation d’une détention subie dans des conditions illicites avec les frais de procédure auxquels le prévenu a été condamné, n’est pas de nature à inciter l’État à faire cesser ces conditions (cf. affaire  J.M.B. et autres c. France, précitée, § 167 et 195).  Ainsi, l’exigence conventionnelle de l’effectivité du recours indemnitaire tend à exclure la possibilité d’éteindre par compensation une créance en indemnisation des conditions de détention illicites fondée sur l’art. 3 CEDH ».
  6. Quand bien même le droit de procédure pénale n’est pas directement applicable à une procédure en responsabilité de l’Etat, le Tribunal fédéral va encore consolider sa position en s’inspirant de la jurisprudence rendue en application de l’art. 431 CPP et du message y relatif pour retenir que ceux-ci : « interdisent la compensation des frais de procédure avec la réparation du tort moral, notamment en raison de la nature plutôt personnelle que patrimoniale de celui-ci et de son but ». Pour le Tribunal fédéral, cela vaut d’autant plus au vu du sort réservé à une initiative parlementaire récente, rejetée par une majorité de participants à la consultation au motif que « ces indemnités sont un signe de réparation des injustices subies et qu’il incombe à l’État de prendre ses responsabilités. Le Conseil fédéral s’est rallié à cette interprétation. Il a donc été renoncé à étendre la compensation autorisée par l’art. 442 al. 4 CPP aux indemnités accordées en réparation du tort moral ». Dès lors : « Une approche cohérente de la volonté du législateur conduit ainsi à ne pas distinguer le mode d’exécution de la prestation selon qu’elle est due en cours de procédure pénale ou après la clôture de celle-ci. Sa nature demeure inchangée quel que soit le stade auquel l’État doit s’exécuter. Sous cet angle également, la prestation doit être effective ».
  7. Cette solution se justifie également du point de vue de l’égalité de traitement selon l’art. 8 Cst., si l’on considère, à l’instar du Tribunal fédéral, que « les détenus obtenant une réparation du tort moral du fait de leurs conditions de détention illicites, par le biais d’une réduction de peine bénéficient d’une réparation effective, en nature ».
  8. Et le Tribunal fédéral de boucler la boucle en concluant, par un raisonnement implacable sur la nature même de l’art. 125 ch. 2 CO (faisant se rejoindre de manière sublime l’art. 125 ch. 2 CO et l’art. 3 CEDH !) : « L’art. 125 ch. 2 CO garantit, en matière de compensation dans le domaine du droit privé, la protection de la dignité humaine et le droit à la vie et à la liberté personnelle (art. 7 et 10 Cst., cf. CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, op cit., nos 74 s. ad art. 125 CO). Dans cette mesure, force est d’admettre que l’indemnité pour tort moral en raison de conditions de détention inhumaines et dégradantes, fondée sur les art. 3 CEDH et 10 Cst. qui protègent la dignité humaine, constitue une prestation effective au sens de l’art. 125 ch. 2 CO (…)  A cela s’ajoute que, dès lors que la réparation morale a pour but d’indemniser les souffrances subies en permettant au destinataire d’augmenter d’une autre manière son bien-être ou de rendre l’atteinte plus supportable, et dans la mesure où le paiement de cette somme doit pouvoir calmer notablement les souffrances physiques ou morales de la personne lésée, une simple réduction des passifs n’est pas apte à réparer son atteinte. Son paiement doit être effectif ».

En conclusion : « la créance en réparation du tort moral pour une détention dans des conditions illicites, dans le cadre d’une procédure en responsabilité de l’État, exige, si elle est due, une prestation effective. Elle remplit la condition de la nature spéciale exigée par l’art. 125 ch. 2 CO, de sorte qu’elle ne peut pas être compensée avec les frais de procédure, sans l’accord du créancier ».  

CQF(encore !)D

Peu importe donc pour quelle raison un acquitté ou condamné a bénéficié d’une indemnité : dès lors qu’elle constitue une indemnité pour tort moral, la compensation devrait être exclue. 

Nul ne compensera le prix de l’injustice !

En faveur d’un recourant que nous défendons, le Tribunal fédéral tranche une question de droit matériel particulièrement intéressante. C’est un arrêt 6B_981/2019 : quand commence une tentative ?

Ici, l’auteur avait envoyé des messages à deux jeunes femmes dans le but d’entretenir des relations sexuelles avec elles. Parce qu’il leur avait fait craindre par ces messages de diffuser des nudes et sextapes les concernant si elles ne venaient pas au rendez-vous, la Cour d’appel cantonale l’avait condamné pour tentative de contrainte sexuelle et tentative de viol.

Mais l’envoi de messages (sms, whats’app, Messenger, …) est-il déjà une tentative de commettre l’infraction de viol ? Correspond-il au “point de non-retour” à partir duquel on peut parler, en droit, du début de l’exécution de l’infraction ?

Non pour la défense. Et – finalement – non pour le Tribunal fédéral. Ci-après le raisonnement in extenso notre Haute Cour sur cette question :

Le recourant conteste sa condamnation pour tentative de viol et de contrainte sexuelle en lien avec l’envoi de messages. 

 3.1. Il y a tentative si l’exécution d’un crime ou d’un délit n’est pas poursuivie jusqu’à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l’infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire (art. 22 CP). La tentative commence dès que l’auteur accomplit l’acte qui, dans son esprit, constitue la démarche ultime et décisive vers la commission de l’infraction et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière (ATF 131 IV 100 consid. 7.2.1 p. 103 s.). Le seuil à partir duquel il y a tentative doit être proche de la réalisation proprement dite de l’infraction, à la fois dans le temps et dans l’espace (ATF 131 IV 100 consid. 8.2 p. 105 s.). En cas de viol, le seuil de la tentative est dépassé lorsque l’auteur commence à créer une situation de contrainte (ATF 119 IV consid. 2 p. 227). Il y a ainsi tentative lorsque l’auteur tente de baisser le pantalon de sa victime (arrêt 6S.239/2000 du 30 août 2000 consid. 2c).   

3.2. Le 2 février 2017, le recourant a envoyé des messages à C.________ pour obtenir d’autres rapports sexuels vaginaux et anaux avec lui, en menaçant de diffuser les photos d’elle ou de s’en prendre à elle physiquement, à ses amis ou à son fiancé. Grâce à l’intervention du mari d’une amie, le recourant n’a pas réussi à parvenir à ses fins. Il a également tenté d’obtenir, toujours selon le même procédé, des sodomies au préjudice de B.________, ce que celle-ci a refusé. Il doit exister une certaine relation temporelle entre l’acte et la pression, en ce sens que la pression doit être exercée peu avant l’acte ou au moment de celui-ci (PHILIPP MAIER, op. cit., n° 30 ad art. 189 CP; SCHWAIBOLD, op. cit., p. 239). Le simple envoi de messages en vue d’entretenir des relations sexuelles et/ou des sodomies est trop éloigné de l’accomplissement de l’acte sexuel, dans le temps et dans l’espace, pour constituer le ” point de non-retour “, à partir duquel l’auteur ne revient normalement pas en arrière (cf. ATF 131 IV 100 consid. 8.1 p. 105). La proximité requise avec l’infraction n’étant pas suffisante, c’est donc à tort que la cour cantonale a retenu que le simple envoi des messages incriminés constituait déjà une tentative de viol et/ou de contrainte sexuelle. Le recours doit donc être admis sur ce point”

Au delà de cette question d’intérêt strictement juridique, cet arrêt – qui donne raison au recourant sur d’autres points encore (l’arbitraire répété des instances inférieures, cf. consid. 2.6 et 2.8) – donne aussi du sens à l’essence de notre rôle de défenseurs, qui jalonne notre quotidien : l’importance de savoir se relever et redescendre dans l’arène malgré les échecs… souvent répétés.

Une bonne claque en première instance ? On se relève. Pour un direct du droit en Cour d’appel ? Mais on se relève. Car un beau jour le Tribunal fédéral tendra – peut-être – la main … de l’évidence. Et on peut alors s’asseoir.

Errare humanum est, perseverare diabolicum ?

Contexte

Aujourd’hui plus que jamais, en ces temps de crise sanitaire (cf. notre article « Criminalité et COVID-19 : https://www.penalex.ch/non-classe/criminalite-economique-et-covid-19-mieux-vaut-prevenir-que-guerir/), les entreprises sont victimes de criminalité économique (vols, fraudes en tout genre, cybercriminalité, gestion déloyale, emplois fictifs, détournements de fonds, corruption, etc.), que ce soit de la part de leurs employés, tous niveaux hiérarchiques confondus, ou de la part de tiers. En 2016 déjà, une étude de PricewaterhouseCoopers (PWC) mentionnait que plus de 35 % des entreprises interrogées déclaraient avoir été victimes de criminalité économique durant les deux années précédentes (https://www.pwc.ch/en/publications/2017/global-economic-crime-survey-2016-pwc-en.pdf), ce qui montre l’importance du phénomène. PWC indiquait également qu’un crime économique sur dix est découvert par hasard. Cependant, la mise en place des dispositifs d’alerte (whistleblowing) a favorisé la conduite d’investigations au sein même des entreprises, afin de vérifier les faits signalés.

Importance de réagir au plus vite

En cas de constat, voire déjà de soupçons d’actes relevant de la criminalité économique, il est important pour l’entreprise de se positionner assez tôt dans le processus s’agissant de son besoin de mettre en œuvre une investigation interne. La réputation de l’entreprise peut être mise à mal si une réaction tardive est constatée (failles dans son organisation interne, laxisme face à des irrégularités, défaillances dans la protection de ses données, …), sa responsabilité pénale pouvant même être engagée. Surtout, plus vite l’entreprise planifie la gestion de l’affaire, plus elle augmentera ses chances de récupérer les pertes potentielles occasionnées par la fraude et en réduire les conséquences dommageables.

Rôle et importance d’une investigation interne

L’investigation interne lors de fraudes en entreprise est indispensable pour détecter, interpréter et consolider les éléments de preuves qu’elle apporte, ce d’autant plus lors de faits complexes.

Elle permet de soutenir une éventuelle décision d’entreprendre ou non une action judiciaire et, le cas échéant, de renforcer cette dernière en amenant suffisamment d’éléments de preuve aux différentes autorités concernées. L’investigation interne joue donc un rôle central dans la gestion d’une fraude en entreprise.

Qui est le mieux placé pour réaliser une investigation interne ?

Afin qu’une investigation interne puisse amener des éléments de preuve exploitables dans une procédure judiciaire, il est important qu’elle soit exécutée de manière irréprochable et dans un cadre légal adéquat et strict. De plus, elle doit être menée de manière impartiale et de manière à éviter tant la collusion entre les employés potentiellement impliqués que la destruction de preuves.

A cet égard, les entreprises font de plus en plus appel à des consultants indépendants qui effectueront l’investigation interne. En effet, l’intervention d’une entité externe à l’entreprise permet à cette dernière de s’assurer que l’analyse de la fraude s’effectue de manière neutre, dans un cadre légal adéquat et en évitant tous conflits d’intérêts ou toute ingérence de l’entreprise dans le processus d’investigation. Cette manière de procéder est indispensable pour l’image et la réputation de l’entreprise, car il ne pourra pas de la sorte lui être reproché d’avoir mené une investigation interne biaisée.

Cependant, dans certaines situations – notamment celles mettant en danger l’intégrité physique de personnes – il n’y aura souvent pas le temps de planifier et d’effectuer une investigation interne. Dans ces cas particulièrement sensibles nécessitant une réaction rapide, les autorités devront être immédiatement saisies. Une collaboration étroite entre l’entreprise et les autorités doit alors se mettre en place. Dans ces cas, un consultant indépendant peut alors être mandaté, non pas pour effectuer une investigation interne, mais pour soutenir l’entreprise dans la mise en place de sa stratégie de défense de ses intérêts dans une potentielle procédure à son encontre.

Les différentes étapes d’une investigation interne

De manière générale, une investigation interne est un processus se composant de 9 étapes :

De plus, tout au long d’une investigation interne un cycle composé de 4 étapes est effectué de manière récurrente :

Investigation interne comme moyen de prévenir de futurs cas de fraudes

Une investigation interne permet souvent d’identifier des lacunes au niveau de l’organisation de l’entreprise pouvant provoquer la réalisation de risques potentiels ou avérés. Ce sont précisément ces lacunes dans l’organisation d’une entreprise qui permettent de lui imputer une responsabilité pénale lorsque des infractions sont commises en son sein ou en lien avec ses activités.

Le cas échéant, dans l’intérêt de l’entreprise, l’investigation interne va permettre d’émettre des recommandations concernant la mise en œuvre de modifications et d’améliorations de son organisation et l’instauration de processus consolidant son système de contrôle interne (SCI).

En effet, une corrélation forte existe entre les risques de fraudes et la qualité du SCI d’une entreprise. Un SCI adéquat permet donc de réduire l’apparition et les conséquences du risque de fraude d’une part (cf. La fraude financière et le contrôle interne en entreprise : l’importance d’un SCI efficient pour optimiser l’identification des risques de fraude et réduire leur probabilité d’occurrence ; Travail de Bachelor ; Eric CASTRO ; HEG ; 2016 : http://doc.rero.ch/record/277966) et d’engager la responsabilité pénale de l’entreprise d’autre part.

 Conclusion

Dans le contexte de fraudes internes en particulier, les entreprises doivent mandater des consultants externes afin d’effectuer les investigations internes nécessaires. En effet, l’investigation joue un rôle central dans le processus de gestion de la fraude, notamment en soutenant la prise de décision d’engager ou non une éventuelle procédure judiciaire. Un consultant externe permet à l’entreprise de s’assurer que l’investigation est réalisée de manière confidentielle, impartiale et dans un cadre juridique adéquat afin d’apporter des éléments de preuves utilisables dans une ultérieure action judiciaire.

Penalex Avocats SA offre un service complet interdisciplinaire et sur mesure d’investigation dans le domaine de la criminalité économique. Nous vous conseillons de visiter notre page internet dédiée à ce service : https://www.penalex.ch/investigations-et-enquetes-internes/.

To be an effective criminal defense counsel …
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To be an effective criminal defense counsel, an attorney must be prepared to be demanding, outrageous, irreverent, blasphemous, a rogue, a renegade, and a hated, isolated, and lonely person – few love a spokesman for the despised and the damned.

Clarence Darrow (1857 – 1938)

Quelles aptitudes faut-il pour être un défenseur efficace en matière pénale selon Clarence Darrow ?

«  Pour être un défenseur efficace en matière pénale, un avocat doit être prêt à être exigeant, scandaleux, irrévérencieux, blasphématoire, un voyou, un renégat et une personne détestée, isolée et solitaire – peu de gens aiment un porte-parole pour les méprisés et les damnés »

Ou quand ce qui relèverait du « défaut » pour tout un chacun constitue la « qualité » première du défenseur.

Apprécions donc chaque défaut/qualité dans son contexte.

@penalex vos défauts sont nos qualités, et nos qualités sont votre force.

Quelque part en Suisse. Un agent de police s’adresse à un passant :

– Monsieur …

– Oui ?

– Votre adn s’il vous plaît…

– Ah bon, pourquoi ?

– Rien, rien ne vous inquiétez pas … juste au cas où … on ne sait jamais …

Les autorités de poursuite pénale peuvent-elles prélever l’ADN de quelqu’un et établir son profil ADN juste au cas où … pour voir … si des fois … il aurait commis une infraction non élucidée ou afin de le démasquer en cas de commission d’infractions futures ?

La réponse est affirmative, mais les conditions pour l’admettre sont très restrictives.

Le Tribunal fédéral l’a récemment rappelé dans un arrêt 1B_242/2020 du 2 septembre 2020 et, dans le cas d’espèce, a considéré que les conditions n’étaient pas réalisées.

A. Les faits

Un homme est poursuivi pour tentatives de lésions corporelles graves. Le ministère public ordonne l’établissement d’un profil ADN pour déterminer s’il n’aurait pas commis d’autres infractions que celles qui lui sont reprochées ou en vue de le démasquer s’il devait en commettre de nouvelles.

Le prévenu recourt contre la décision ordonnant le prélèvement et perd une première fois au Tribunal cantonal.

Il recourt ensuite contre l’arrêt cantonal et gagne au Tribunal fédéral.

B. Le droit

Le prélèvement de l’ADN d’un prévenu est autorisé en droit suisse pour élucider un crime ou un délit déterminé que ce prévenu est soupçonné d’avoir commis (art. 255 al. 1 lit a CPP).

Mais l’établissement d’un profil ADN est également possible pour identifier les suspects d’infractions qui ne sont pas encore connus des autorités de poursuite pénale (art 259 CPP + art 1 al 2 lit a Loi sur les profils ADN).

Dans les deux cas de figure, le prélèvement de l’ADN, respectivement l’établissement d’un profil ADN, constitue une mesure de contrainte portant une atteinte importante à la liberté personnelle et à l’autodétermination informationnelle des justiciables. C’est pourquoi, les conditions strictes de l’article 197 CPP doivent être réalisées.

Cette disposition prévoit ainsi que :

«  1 Les mesures de contrainte ne peuvent être prises qu’aux conditions suivantes:

a. elles sont prévues par la loi;

b. des soupçons suffisants laissent présumer une infraction;

c. les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères;

d. elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l’infraction.

2 Les mesures de contrainte qui portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes qui n’ont pas le statut de prévenu sont appliquées avec une retenue particulière ».

S’agissant en particulier de l’établissement de profils ADN pour résoudre des infractions dont les auteurs sont inconnus des autorités de poursuite pénale, le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de préciser que l’établissement d’un profil ADN, qui n’a pas pour but de préciser leS circonstances des infractions faisant l’objet d’une procédure pénale en cours, n’est proportionné que s’il existe des indications substantielles et concrètes que l’accusé pourrait être impliqué dans d’autres infractions – également futures. Toutefois, il doit s’agir d’infractions d’une certaine gravité. Il faut également tenir compte du fait que l’accusé a ou non un casier judiciaire ; si tel n’est pas le cas, cela n’empêche toutefois pas l’établissement d’un profil ADN, mais il s’agit plutôt de l’un des nombreux critères de l’évaluation globale et il doit être pondéré en conséquence (ATF 145 IV 263 consid. 3.4).

C’est ainsi que dans la présente affaire le Tribunal fédéral retiendra en particulier que la condition des soupçons suffisants laissant présumer la commission d’une infraction n’était pas réalisée. En effet, le ministère public invoquait l’impulsivité du prévenu comme constitutive de soupçons suffisants de la commission d’autres infractions non élucidées, impulsivité qui de l’avis du Tribunal fédéral ne découlait pas du dossier et n’avait pas fait l’objet d’une expertise médicale. De plus, aucun indice ne laissait présumer que le prévenu avait commis d’autres délits similaires par le passé ou pourrait en commette dans le futur.

Ainsi : « Vorliegend mangelt es indessen neben den fehlenden Vorstrafen auch an weiteren Anhaltspunkten, woraus sich konkrete Hinweise ableiten liessen, der Beschwerdeführer sei in der Vergangenheit in Delikte von einer gewissen Schwere involviert gewesen oder könnte es in der Zukunft sein. Solche wären jedoch erforderlich, damit eine DNA-Profilerstellung verhältnismässig wäre (vgl. E. 3.2 hiervor). Einzig die Tatsache, dass im aktuell gegen den Beschwerdeführer eröffneten Strafverfahren mit der versuchten schweren Körperverletzung ein Verbrechen zu beurteilen ist, vermag die Wahrscheinlichkeit für Delikte gewisser Schwere ebenso wenig zu begründen, wie die von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte angeblich aussergewöhnliche, spezielle Impulsivität des Beschwerdeführers. Im Gegensatz zu dem in BGE 145 IV 263 beurteilten Beschwerdeführer (vgl. die nicht publ. E. 4.1 und E. 4.2 des Urteils 1B_17/2019 vom 24. April 2019), wurde vorliegend beim Beschwerdeführer keine Persönlichkeitsstörung ärztlich diagnostiziert, aufgrund welcher von einer krankhaften Impulsivität auszugehen wäre und angenommen werden müsste, der Beschwerdeführer habe sich generell nicht unter Kontrolle. Gegen eine solche Annahme sprechen vorliegend im Übrigen insbesondere auch die fehlenden Vorstrafen. Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft bzw. der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer eine aussergewöhnliche, spezielle Impulsivität aufweise und es anlässlich der Tatbegehung zu einem Kontrollverlust gekommen sei, welcher auf eine grundsätzliche, mangelnde emotionale Kontrolle schliessen liesse, beruhen mithin einzig auf der Wahrnehmung bzw. der Würdigung der Strafverfolgungsbehörden. Daraus bzw. aus dem einmaligen Vorfall kann aber nicht ohne Weiteres geschlossen werden, der Beschwerdeführer könnte in Zukunft in einer vergleichbaren Situation erneut so reagieren und schwere Delikte gegen die körperliche Integrität begehen. Andere ernsthafte und konkrete Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer künftig erneut Delikte begehen könnte bzw. früher solche Delikte begangen hat, wie z.B. abgenommene Beweise, Geständnisse oder andere aktenkundige Umstände sind keine ersichtlich und werden von den Strafverfolgungsbehörden auch nicht geltend gemacht » (consid. 4.1).

Et le Tribunal fédéral de conclure : « L’établissement d’un profil ADN est une mesure de contrainte soumise aux restrictions prévues à l’article 197 ch. 1 CPP. L’intérêt public à la clarification des infractions commises, voire à l’évitement préventif des infractions n’est pas suffisant » (traduction libre).

Le profilage ADN dans le cas particulier n’était pas proportionné et donc illégal.

Mais tout n’est pas perdu et le Tribunal fédéral allume une petite lumière au bout du sombre tunnel dans lequel il a relégué le ministère public. En effet, notre Haute Cour rappelle pour conclure que l’art. 257 CPP permet d’établir le profil ADN d’une personne… condamnée …

Patience donc et à bon entendeur …

 


Art. 257 CPP : “ Dans le jugement qu’il rend, le tribunal peut ordonner, en vue de l’établissement d’un profil d’ADN, qu’un échantillon soit prélevé sur les personnes:

a. qui ont été condamnées pour la commission intentionnelle d’un crime à une peine privative de liberté de plus d’un an;

b. qui ont été condamnées pour un crime ou un délit commis intentionnellement contre la vie, l’intégrité physique ou l’intégrité sexuelle;

c. contre lesquelles une mesure thérapeutique ou l’internement a été prononcé“.

La preuve par l’ADN est résolument à la mode. Elle confond des coupables, réhabilite des innocents. Outil merveilleux tant pour les autorités de poursuite pénale que pour la défense, il comporte toutefois de nombreux biais et pièges dans lesquels continuent de tomber même les professionnels du droit pénal.

L’ADN permet certes d’établir la probabilité qu’une personne soit la source d’une trace (ci-après la source). Mais permet-il de prouver le comportement illicite du suspect, comme le voudraient parfois les autorités de poursuite pénale ?

C’est cette problématique qu’examine le Tribunal fédéral dans son arrêt du 25 septembre 2020 6B_888/2020, qui rejette un recours du ministère public du canton de Zurich à l’encontre de l’acquittement de Monsieur A dans une affaire de dommages à la propriété.

A. Les Faits

Dans la nuit du 15 au 16 septembre 2015, à quelques jours d’une “marche pour la vie” (marche contre l’avortement) des individus lancent des pierres et des bouteilles remplies de couleur sur la façade de l’immeuble zurichois qui abrite le siège du parti évangélique zurichois.

L’ADN prélevé sur l’une des pierres correspond à celui de Monsieur A. Ni une, ni deux, le voila condamné en première instance pour dommages à la propriété.

B. Le droit 

L’art. 10 al. 3 CPP consacre le principe de la présomption d’innocence et son corollaire in dubio pro reo (le doute doit profiter à l’accusé) : “Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu“.

C’est ainsi que Monsieur A va faire appel du jugement le condamnant. Il sera acquitté par la Cour d’appel du tribunal cantonal zurichois en application du principe in dubio pro reo et avec l’argumentation suivante :

” Das einzige Beweismittel, welches auf die Täterschaft des Beschwerdegegners hinweise, sei ein Stein mit dessen DNA-Spuren. Das Gutachten des IRM komme zum Schluss, dass die Auswertung des DNA-Mischprofils ergeben habe, dass dessen Beweiswert ca. 9 Milliarden Mal grösser sei, wenn die Spurengeberschaft der Beschwerdegegner und nicht eine andere männliche Person sei. Eine Spurenartbestimmung der als Kontaktspur ab Stein aufgenommenen DNA-Spur sei nicht erfolgt. Ob es sich beim Spurenmaterial um Schuppen, Blut oder andere Körperflüssigkeiten gehandelt habe, könne nachträglich nicht mehr festgestellt werden, da das DNA-Material verbraucht worden sei. Gemäss Schreiben des IRM vom 29. November 2016 [aus einem anderen Strafverfahren] hänge eine DNA-Übertragung wie auch deren Sekundär- oder Tertiärtransfer von zahlreichen Faktoren ab, wie beispielsweise die Art des Materials, auf das die DNA-Spur letztlich übertragen werde und die Art der Spur. Da gemäss IRM eine Wanderung von DNA-Spuren möglich sei, könne nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass die DNA des Beschwerdegegners durch einen Händedruck oder durch Übertragung einer Hautschuppe von einer Drittperson auf den Stein übertragen worden sei, weshalb der Beschwerdegegner gemäss Art. 10 Abs. 3 StPO in Anwendung des Grundsatzes “in dubio pro reo” freizusprechen sei 

En clair, le seul moyen de preuve contre Monsieur A était une pierre comportant des traces de mélange ADN, au sujet desquelles une expertise concluait que la probabilité d’être retrouvées était 9 milliards de fois plus importante si Monsieur A était la source de la trace plutôt qu’une autre personne. Toutefois, l’expertise retenait également que le transfert de l’ADN, ainsi que son transfert secondaire ou tertiaire, dépend de nombreux facteurs, tels que le type de matériel vers lequel la trace d’ADN est finalement transférée et le type de trace. Ainsi, puisqu’un transfert de traces d’ADN est possible, il ne pouvait être exclu hors de tout doute que l’ADN de Monsieur A ait été transféré sur la pierre par une poignée de main ou par le transfert d’une squame de peau par une tierce personne.

Mais le ministère public zurichois ne l’entend pas de cette oreille et tente sa chance au Tribunal fédéral. Son recours va être rejeté. L’argumentation de l’instance inférieure n’était pas intenable et le Tribunal fédéral ne saurait remettre en cause les doutes éprouvés par les juges cantonaux:

Aucune critique ne peut être formulée à l’encontre de la conclusion de l’instance inférieure selon laquelle, bien que la trace d’ADN trouvée ait une valeur probante par rapport à Monsieur A en tant que personne se trouvant à la source des traces, elle ne donne aucune conclusion définitive sur le processus par lequel elle est arrivée sur la pierre en tant que support de trace. Le fait qu’elle n’exclut pas la possibilité que des porteurs de cellules volatiles, qui peuvent facilement être emportés et se propager par le vent, puissent être transmis en l’espèce ne semble pas intenable, notamment au vu du psoriasis médicalement attesté de Monsieur A et du fait que même de petites traces de cellules telles que des écailles de peau ou des poils isolés suffisent à des fins d’analyse. (…) Si l’autorité inférieure a des doutes raisonnables s’agissant d’un acquittement, le Tribunal fédéral doit l’accepter, indépendamment de sa propre conviction subjective” (traduction libre).

Rappel intéressant s’agissant du fait qu’une preuve ADN, comme toutes les autres preuves scientifiques, ne démontre rien d’autre qu’un lien entre une source et une trace qu’il faut toujours replacer dans le contexte des informations récoltées lors de l’enquête.

Sauf circonstances particulières, la trace ADN ne permet en revanche pas de prouver le comportement du prévenu ou la manière dont l’ADN d’un individu se retrouve sur sur une scène de crime ou sur l'”arme” du crime, des transferts secondaires voire tertiaires ne pouvant être exclus.

Ainsi, dans ce cas particulier, le prévenu aurait très bien pu toucher la pierre et la reposer, ce après quoi quelqu’un d’autre aurait pu la saisir et la lancer. La trace ADN ne prouve en tous cas pas que le prévenu ait lancé la pierre, mais tout au plus qu’il y a un lien entre cette pierre et le prévenu; et ce lien devra être expliqué par d’autres informations recueillies dans le cadre de l’enquête.

Le Tribunal fédéral souligne donc ici que l’identification de la source d’une trace ne permet pas d’attribuer automatiquement à la “source” l’activité criminelle en raison de laquelle la trace a été collectée.

Il s’agit d’un biais dont il faut impérativement se garder en matière d’interprétation des preuves et qui continue d’affecter le raisonnement de certaines autorités de poursuite pénale, comme cette affaire le démontre … mais la défense et le Tribunal fédéral veillent …

Arnaud Vautier, criminaliste

Ludovic Tirelli, avocat

 

Au jeu des synonymes “vraisemblable” ne se confond pas vraiment avec “établi au-delà de tout doute raisonnable” …

C’est ce que nous raconte le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 6 octobre 2020 6B_330/2020 rappelant qu’il faut des circonstances très particulières pour qu’un Tribunal s’écarte des conclusions retenues dans un rapport d’expertise.

Il est en effet admis que : ” le juge apprécie librement une expertise et n’est, dans la règle, pas lié par les conclusions de l’expert. Toutefois, il ne peut s’en écarter que lorsque des circonstances ou des indices importants et bien établis en ébranlent sérieusement la crédibilité; il est alors tenu de motiver sa décision de ne pas suivre le rapport d’expertise (ATF 142 IV 49 consid. 2.1.3 p. 53). Inversement, si les conclusions d’une expertise judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, le juge doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes. A défaut, en se fondant sur une expertise non concluante, il pourrait commettre une appréciation arbitraire des preuves et violer l’art. 9 Cst. (ATF 144 III 264 consid. 6.2.3 p. 273) ” (consid. 1.2).

Ici, une collision intervient entre deux véhicules. L’un (dont le conducteur est A) circulait sur la double voie de circulation ascendante de la route et l’autre (dont le conducteur est C) sur l’unique voie descendante.

La question litigieuse est la suivante : savoir lequel des conducteurs à franchi la double ligne blanche continue, lequel aurait ce faisant violé les règles de la circulation et, partant, lequel doit être reconnu coupable de la violation grave des règles de la circulation et des lésions corporelles par négligence en résultant.

Une première expertise technique retient trois scénarios sans pouvoir les départager :  1) la collision a eu lieu sur la double ligne blanche de sécurité 2) la collision a eu lieu sur la bordure de la voie de circulation ascendante et 3) la collision a eu lieu sur la bordure de la voie de circulation descendante.

Suite à un complément d’expertise, le même expert arrivera à la conclusion qu’il était “vraisemblable” que A ait empiété sur la voie opposée. La collision aurait ainsi eu lieu sur la voie descendante et A serait dès lors le fautif.

Sur cette base la Cour d’appel du Tribunal cantonal valaisan va retenir qu’il est “certain” que A a franchi la double ligne continue et le condamne pour violation grave des règles de la circulation routière au sens de l’art. 90 al. 2 LCR commise par négligence et pour lésions corporelles simples par négligence,  à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 100 fr. le jour, assortie du sursis et d’un délai d’épreuve de 2 ans.

A recourt donc au Tribunal fédéral qui, après avoir analysé les différents éléments de preuve figurant au dossier, retient que : ” Il ressort de ce qui précède que l’expert a, en définitive, conclu à la vraisemblance de la possibilité que le recourant ait empiété sur la voie opposée. La localisation de la zone de choc sur la bordure gauche de la voie de circulation empruntée par l’intimée 3 (ndr C) ne constituait qu’une appréciation fort probable qui ne revêtait pas un caractère absolu. Sur la base de cette hypothèse, l’expert a privilégié le scénario tendant à démontrer que le recourant avait franchi la double ligne de sécurité. Le seul point sur lequel il s’est montré affirmatif concerne les déformations visibles sur l’angle avant gauche du véhicule de l’intimée 3, soit celles causées par l’impact contre le tunnel. Or, la cour cantonale a retenu qu’il était établi que le recourant avait franchi la double ligne de sécurité et s’était déporté sur la voie de circulation inverse” (consid 1.4).

Faisant ensuite largement usage de son pouvoir de rectifier l’état de fait retenu par l’autorité cantonale (art. 105 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral examine si, dans le cas d’espèce, des “circonstances ou des indices importants et bien établis” permettaient d'”ébranler sérieusement la crédibilité de l’expertise” et auraient justifié que la Cour cantonale retienne que le franchissement de la double ligne continue par A était établi.

Tel ne sera toutefois pas le cas : “Au vu de ce qui précède, il n’y avait aucun indices importants ni circonstances propres à nuancer les conclusions de l’expert prises dans son rapport complémentaire I. Or l’expert a uniquement conclu à la vraisemblance de la possibilité que le recourant ait empiété sur la voie de circulation inverse. Sur cette base, la cour cantonale ne pouvait pas retenir qu’il était établi, au delà de tout doute raisonnable, que c’était le recourant qui avait franchi la double ligne blanche. Ce faisant, elle a donné une portée à l’expertise que celle-ci n’a pas et a ainsi arbitrairement apprécié les preuves“.

On retiendra de cet arrêt que transformer vraisemblance d’expert en certitude de tribunal nuit gravement à la présomption d’innocence!

Un homme averti en vaut deux …

La crise sanitaire mondiale due au COVID-19 fragilise physiquement et psychologiquement la population mondiale amenant cette dernière à devenir une cible plus facile pour les malfaiteurs.

Les criminels profitent de cette situation exceptionnelle, et de la peur qu’elle engendre, pour s’enrichir en adaptant et diversifiant leurs activités. Cependant, il est intéressant de relever que, de manière générale, les activités criminelles, ainsi que les modes opératoires appliqués par les malfaiteurs, n’ont pas particulièrement changé durant la pandémie. En effet, INTERPOL constate principalement, depuis l’apparition du COVID-19, une augmentation des contrefaçons de produits médicaux, des escroqueries et de la cybercriminalité (https://www.interpol.int/fr/Notre-action/COVID-19), activités criminelles déjà connues avant la pandémie.

Tout d’horizon de la criminalité économique autour du Covid-19

En ces temps de pandémie, la criminalité financière va du simple vol ou fraude commis par des individus malintentionnés à des opérations d’envergure orchestrées par des criminels organisés présents sur tous les continents. Voici quelques exemples représentatifs :

Réactions des autorités et leurs recommandations

Après ce large tour d’horizon, mais cependant non-exhaustif, de la criminalité financière en ces temps de pandémie, il est légitime de se demander quelle est la réaction des autorités face à l’émergence de cette criminalité et si celles-ci émettent des recommandations ou conseils.

Au niveau international, INTERPOL mentionne alerter périodiquement ses membres au sujet des menaces rencontrées. De même, cette organisation a publié un rapport et un guide à ce sujet destinés aux différents services de police. De plus, elle informe régulièrement le public sur son site internet, Twitter, Facebook et LinkedIn (https://www.interpol.int/fr/Actualites-et-evenements/Actualites/2020/Prevenir-la-criminalite-et-proteger-la-police-INTERPOL-publie-une-evaluation-des-menaces-mondiales-liees-au-COVID-19; le lien internet concernant le soutien d’INTERPOL au public est : https://www.interpol.int/fr/Notre-action/COVID-19).

En suisse, les différentes polices cantonales diffusent sur leur site internet et par les réseaux sociaux des recommandations, ainsi qu’une sensibilisation à la problématique (Exemples :  https://www.policevalais.ch/communiques-pour-les-medias/coronavirus-attention-aux-arnaques/; https://votrepolice.ch/cybercriminalite/cybercriminalite-et-coronavirus/). La Centrale d’enregistrement et d’analyse pour la sûreté de l’information (MELANI) émet également des recommandations générales (https://www.melani.admin.ch/melani/fr/home/themen/covid-19.html).

Conclusion

Autant les malfaiteurs isolés que les organisations criminelles d’envergure ont trouvé, en ces temps de pandémie, de nouvelles opportunités de s’enrichir en exerçant leurs activités criminelles tout en n’étant pas obligés de modifier de manière significative leurs modes opératoires.

Il est donc possible de dire que la crise engendrée par le Covid-19 a été bénéfique à la criminalité économique.

Face à cette vague de criminalité à multiples facettes, les autorités ont su réagir en se coordonnant et en diffusant de nombreux conseils sur internet et par les réseaux sociaux afin que le grand public soit sensibilisé aux risques et sache comment réagir face à une menace.

En effet, en matière de criminalité économique, mieux vaut prévenir que guérir.

On rappellera que l’Institut de lutte contre la criminalité économique (ILCE) mène actuellement une étude sur les fraudes et les abus économiques liés au Covid-19. Les témoins ou lésés d’une fraude, d’un acte de cybercriminalité ou d’un abus économique lié au COVID-19 peuvent partager leur vécu sur le site dédié www.coronafraude.ch.

Dans un arrêt 6B_254/2020 du 10 août 2020 destiné à la publication le Tribunal fédéral, se penche sur la question du retrait d’opposition à une Ordonnance pénale par actes concluants.

En clair, M. A est condamné par Ordonnance pénale le 10 mai 2019 à une amende de CHF 750.- ainsi qu’à des frais judiciaires de CHF 150.- pour infraction aux règles de la circulation routière. Dans le délai légal, il fait opposition à l’ordonnance pénale. Pour une raison inexpliquée, son avocat, Me C, va payer l’amende et les frais judiciaires y-relatifs le 4 octobre 2019. Conséquence :  Le Tribunal de police de la République et canton de Genève prend acte du paiement, qu’il considère comme un retrait de l’opposition à l’encontre l’ordonnance pénale. Celle-ci entre donc en force. L’avocat de M. A va ensuite exposer que le paiement résulte de son erreur et demandera l’annulation de la décision du Tribunal de police, jusqu’au Tribunal cantonal. En vain.

Le dossier arrive finalement au Tribunal fédéral, lequel doit répondre à la question suivante : Le paiement de l’amende prononcée par une Ordonnance pénale à l’encontre de laquelle on a fait opposition correspond-il à un retrait d’opposition, ou en termes barbares une opposition peut-elle être retirée par actes concluants ?

Partant du postulat, non contesté en l’espèce, que l’erreur de l’avocat est imputable à son client, la question … elle est vite répondue… par l’affirmative…

En effet, pour le Tribunal fédéral, qui commence par rappeler les positions de la doctrine à ce sujet :

« La doctrine s’exprimant sur la question à propos du CPP – et non des anciennes procédures pénales cantonales – admet en général qu’un tel retrait peut être effectué par acceptation de l’ordonnance pénale concernée, soit par acte concluant, notamment par le paiement de l’amende ou de la peine pécuniaire comprise dans cet acte procédural (cf. GILLIÉRON/KILLIAS, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 10 ad art. 356 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 12 ad art. 356 CPP; FRANZ RIKLIN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 4 ad art. 356 CPP; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 2a ad art. 356 CPP; ANASTASIA FALKNER, in Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2008, p. 349; cf.  contra  MICHAEL DAPHINOFF, Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2012, p. 620 s.). 

Cet avis doit être suivi. Le fait que le CPP ne soumette le retrait de l’opposition au sens de l’art. 356 al. 3 CPP à aucune forme plaide déjà pour une acceptation d’une telle manifestation de volonté par acte concluant. Un cas particulier de retrait de l’opposition par acte concluant – soit le défaut à une audition ou aux débats – est même prévu aux art. 355 al. 2 et 356 al. 4 CPP. Certes, concernant la fiction de retrait de l’opposition prévue par ces dernières dispositions, la jurisprudence exige que l’opposant ait effectivement eu connaissance de la citation à comparaître ainsi que des conséquences du défaut et, en outre, que l’on puisse déduire de bonne foi du défaut non excusé un désintérêt pour la suite de la procédure, lorsque l’intéressé a conscience des conséquences de son omission et renonce à ses droits en connaissance de cause (cf. ATF 146 IV 30 consid. 1.1.1 p. 32 s.). Cette problématique, spécifique à la garantie constitutionnelle (cf. art. 29a Cst.) et conventionnelle (art. 6 par. 1 CEDH) de l’accès au juge, ne se pose pourtant pas en des termes identiques dans le cas d’un acte concluant positif, à l’instar du paiement de l’amende ou de la peine pécuniaire, ainsi que des frais, compris dans l’ordonnance pénale. Un tel comportement actif doit en principe être interprété comme l’acceptation de l’ordonnance pénale et, par conséquent, comme la manifestation d’un désintérêt de l’opposant s’agissant d’une éventuelle poursuite de la procédure ».

Voilà qui est dit !

Mais cet arrêt traite d’une autre configuration intéressante.

Que se passe-t-il en cas de paiement partiel de l’amende ou en cas de paiement de l’amende uniquement, à l’exclusion des frais ? L’autorité aurait alors l’obligation d’interpeller l’opposant afin de savoir ce qu’il y a lieu de déduire d’un tel paiement, ce qui n’était toutefois pas le cas en l’espèce.

Ainsi, pour notre Haute Cour: « Un paiement partiel des montants réclamés à l’opposant serait ambigu et pourrait obliger le ministère public, respectivement le tribunal, à interpeller celui-ci afin de clarifier sa volonté ». Le paiement de la seule amende à l’exception des frais, soit encore le paiement d’une partie de l’amende seulement ne serait dès lors pas assimilable à un retrait d’opposition.

Dernière distinction importante de cet arrêt, celle avec la situation traitée dans l’arrêt 6B_372/2013 du 23 août 2013. Dans ce dernier arrêt, le prévenu avait également retiré son opposition par actes concluants (paiement de l’amende et des frais), mais il avait été établi qu’il l’avait fait uniquement par crainte de voir les mises en garde concernant le lancement de poursuites, respectivement l’exécution de la peine privative de liberté de substitution, se matérialiser. Son retrait ne procédait donc pas d’une volonté libre et librement exprimée, mais de la crainte des conséquences négatives attachées à l’ordonnance pénale suite à une commination des autorités.

Attention donc à ne jamais payer l’amende et les frais liés à une ordonnance pénale si votre intention devait être de vous opposer à l’Ordonnance.

Si cela pouvait sembler ne pas couler de source pour certains, c’est désormais vérité de Tribunal fédéral et la question … elle est vite répondue !

 

Elle avait 42 ans…

Elle était avocate…

Elle voulait faire évoluer son pays…

Elle militait pour les droits de l’homme…

Elle souhaitait être libre de penser, libre de s’exprimer et libre de défendre des êtres humains dans le respect le plus élémentaire des droits reconnus par tout Etat de droit….

Elle rêvait d’un État totalement démocratique…

Elle a été emprisonnée pour avoir exercé sa profession…

Elle a demandé à être jugée par une justice exempte de toute forme de pressions extérieures incompatibles avec l’essence même du principe de justice…

Elle a préféré renoncer à l’un de ses besoins élémentaires plutôt que d’accepter une décision prise au mépris de son droit primaire à bénéficier d’un procès équitable…

Elle est morte de faim…

Elle n’avait pourtant pas choisi de mourir…

L’absence de justice l’a tuée.

Reposez en paix chère Consœur.
Le seul combat totalement perdu est celui que l’on n’aura jamais mené. Votre bataille est immortelle.

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Me Ebru Timtik est décédée le 27 août 2020 en détention au terme d’une grève de la faim de 238 jours. Elle demandait uniquement à pouvoir bénéficier d’un procès équitable.

Le droit à un procès équitable est considéré comme le principe juridique le plus important de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). Ce droit prévoit des garanties de procédures minimales qui doivent être respectées pour que les garanties matérielles, c’est-à-dire tous les droits reconnus à l’homme par la Convention (par exemple la liberté de penser, la liberté d’expression, la liberté de croyance et le droit au respect de la vie privée et familiale, …) puissent se concrétiser. Son importance n’est donc pas seulement d’ordre pratique, juridique et symbolique : il est la condition fondamentale à l’État de droit.

Consacré à l’art. 6 CEDH ainsi qu’à l’art. 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ce principe est inscrit dans notre Constitution fédérale aux art. 29, 29a et 30. Nous le retrouvons également dans de nombreuses dispositions de notre Code de procédure pénale.

Concrètement, le droit à un procès équitable prévoit notamment que :

  • toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial ;
  • toute personne accusée d’une infraction doit être présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie;
  • tout accusé a notamment le droit :
    • d’être informé dans sa langue des accusations portées contre lui ;
    • de disposer du temps et des facilités nécessaires à préparer sa défense ;
    • du droit de se défendre lui-même ou d’être assisté d’un avocat ;
    • du droit d’interroger ou faire interroger les témoins à charge ;
    • du droit de se faire assister d’un interprète ;
    • du droit de garder le silence et de refuser de collaborer.

Le hasard des choses peut conduire chacun à se retrouver sur le banc des accusés, à tort ou à raison.

Trop d’ignorants croient que les avocats défendent des crimes ou des criminels.

Nous défendons des droits.

Nous défendons l’Etat de droit.

Vous rentrez de vos vacances en Espagne et l’on vous parle déjà de quarantaine à la maison par des températures caniculaires… Envie de (re)prendre le large ? Lisez seulement …

En se fondant sur l’article 41, al. 3, de la loi sur les épidémies (LEp), le Conseil fédéral a édicté une Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) dans le domaine du transport international de voyageurs. Cette Ordonnance permet de prendre des mesures dans le domaine du transport international de voyageurs afin d’empêcher la propagation transfrontière du coronavirus SARS-CoV-2.

Sur la base de cette Ordonnance, l’Office fédéral de la santé publique tient à jour une liste des Etats et territoires présentant un risque élevé d’infection. L’Espagne y figure à nouveau depuis le 8 août 2020.

Selon l’article 2 de l’Ordonnance : ” Les personnes ayant séjourné dans un État ou une zone présentant un risque élevé d’infection au coronavirus SARS-CoV-2 (État ou zone présentant un risque élevé d’infection) à un moment quelconque pendant les 14 jours qui ont précédé leur entrée en Suisse sont tenues de se rendre sans délai et directement après être entrées en Suisse dans leur logement ou dans un autre hébergement adapté. Elles doivent y rester en permanence pendant 10 jours après leur entrée en Suisse (quarantaine)“.

L’article 5 de l’Ordonnance impose quant à lui que ” toute personne obligée de se mettre en quarantaine en vertu de la présente ordonnance doit communiquer son entrée en Suisse aux autorités cantonales compétentes dans un délai de 2 jours et suivre leurs instructions“.

En droit suisse, le fait de violer intentionnellement une quarantaine ou, comme dans le cas d’espèce, des dispositions sur l’entrée et la sortie du pays fondées sur l’art. 41 al. 1 LEp, constitue une contravention aux articles 83 al. 1 lit h et k de la LEp.

Le contrevenant s’expose ainsi à une amende.

L’infraction est également sanctionnée lorsqu’elle est commise par négligence. Selon l’article 83 al. 2 LEp, l’amende sera alors plafonnée à CHF 5’000.-.

Enfin, l’article 4 de l’Ordonnance prévoit un système permettant de déroger à la quarantaine pour certaines catégories de personnes.

On est si bien chez soi ;-)

 

 

Je ne peux pas respirer

Un genou appliqué sur le cou pendant 8 minutes et 46 secondes, et tout le poids du policier qui va avec pendant ces 526 secondes, les dernières paroles de George Floyd ont été I can’t breathe …

Je ne peux pas respirer

“Don’t kill me” …

“Mama !”

Puis il est mort.

Asphyxié.

Entre les mains de la police : To protect and to serve.

On apprend que l’auteur de cet homicide est poursuivi aux Etats-Unis pour homicide par négligence.

Oui, par négligence …

Qu’en serait-il en Suisse ?

L’homicide par négligence incrimine une faute (négligence) de son auteur qui conduit à la mort d’un tiers. L’auteur n’est ainsi pas coupable de la mort en tant que telle, mais de la violation d’une règle de prudence qui a conduit à la mort. L’auteur ne veut pas la mort (1) et ne l’accepte pas (2). Il ne fait « que » violer une règle de prudence.

  1. L’auteur ne veut pas la mort : tu es à terre et je m’appuie de tout mon poids sur ton cou avec mon genou pendant 526 secondes, 525, 524, 523, 522, 521, 520, 519, 518, 517, 516, 515, 514, 513, 512, 511, 510, 509, 508, 507, 506, 505, 504, 503, 502, 501, 500, 499, 498, 497, 496, 495, 494, 493, 492, 491, 490, 489, 488, 487 secondes …
  2. L’auteur n’accepte pas la mort : tu me dis que tu ne peux plus respirer, tu demandes de l’aide, je (policier) maintiens mon genou sur ta nuque pendant encore 486 secondes, 485, 484, 483, 482, 481, 480, 479, 478, 477, 476, 475, 474, 473, 472, 471, 470, 469, 468, 467, 466, 465, 464, 463, 462, 461, 460, 459, 458, 457, 456, 455, 454, 453, 452, 451, 450, 449, 448, 447  secondes …

 

Homicide par négligence … 446, 445, 444 secondes, … quelle triste farce cette Amérique ! 443, 442, 441, 440, 439, 438, 437, 436 secondes …

En Suisse, c’est à tout le moins un meurtre par dol éventuel qui serait envisagé.

… 435, 434, 433, 432, 431, 430, 429, 428, 427, 426 secondes …

Le meurtre incrimine le fait de causer intentionnellement la mort d’une personne. Mais le dol éventuel est déjà suffisant pour retenir une intention coupable. Le dol éventuel, c’est lorsque l’auteur ne veut pas le résultat (ici la mort), mais qu’il envisage toutefois que ce résultat pourrait se produire …

… 425, 424, 423, 422, 421, 420, 419, 418, 417, 416 secondes …

… et qu’il l’accepte …

… 415, 414, 413, 412, 411, 410, 409, 408, 407, 406 secondes …

… dans l’hypothèse où …

… 405, 404, 403, 402, 401, 400, 399, 398, 397, 396 secondes …

… ce résultat devait effectivement se produire.

395, 394, 393, 392, 391, 390, 389, 388, 387, 386.

Il reste 385 secondes à attendre, 384, 383, 382, 381, 380, 379, 378, 377, 376 maintenant …

Pourquoi ne pas tuer ce temps en parlant d’assassinat ?

375, 374, 373, 372, 371, 370, 369, 368, 367, 366 secondes …

En droit suisse l’assassinat est un meurtre, …

365, 364, 363, 362, 361, 360, 359, 358, 357, 356 secondes …

… commis avec une absence particulière de scrupules.

355, 354, 353, 352, 351, 350, 349, 348, 347, 346 secondes …

Et la cruauté dans l’exécution du meurtre peut être considérée comme la manifestation de cette absence particulière de scrupules…

… 345, 344, 343, 342, 341, 340, 339, 338, 337, 336, 335, 334, 333, 332, 331, 330, 329, 328, 327, 326 secondes …

… un signe de mépris le plus complet pour la vie d’autrui.

325, 324, 323, 322, 321, 320, 319, 318, 317, 316, 315, 314, 313, 312, 311, 310, 309, 308, 307, 306, 305, 304, 303, 302, 301, 300 secondes …

To protect and to serve …

299, 298, 297, 296, 295, 294, 293, 292, 291, 290, 289, 288, 287, 286, 285, 284, 283, 282, 281, 280 secondes …

… avec cruauté …

279, 278, 277, 276, 275, 274, 273, 272, 271, 270, 269, 268, 267, 266, 265, 264, 263, 262, 261 secondes …

… avec mépris.

260, 259, 258, 257, 256, 255, 254, 253, 252, 251, 250, 249, 248, 247, 246, 245, 244, 243, 242, 241, 240, 239, 238, 237, 236, 235, 234, 233, 231, 230, 229, 228, 227, 226, 225, 224, 223, 222, 221, 220, 219, 218, 217, 216, 215, 214, 213, 212, 211, 210, 209, 208, 207, 206, 205, 204, 203, 202, 201, 200 secondes …

“I can’t breathe officer

don’t kill me “…

199, 198, 197, 196, 195, 194, 193, 192, 191, 190, 189, 188, 187, 186, 185, 184, 183, 182, 181, 180, 179, 178, 177, 176, 175, 174, 173, 173, 172, 171 secondes …

“I can’t breathe

I can’t breathe” …

170, 169, 168, 167, 166, 165, 164, 163, 162, 161, 160, 159, 158, 157, 156, 155, 154, 153, 152, 151, 150, 149, 148, 147, 146, 145, 144, 143, 142, 141, 140, 139, 138, 137, 136, 135, 134, 133, 132, 131, 130, 129, 128, 127, 126, 125, 124, 123, 122, 121, 120, 119, 118, 117, 116, 115, 114, 113, 112, 111, 110, 109, 108, 107, 106, 105, 104, 103, 102, 101, 100 secondes …

“please sir”…

99, 98, 97, 96, 95, 94, 93, 92, 91, 90, 89, 88, 87, 86, 85, 84, 83, 82, 81, 80, 79, 78, 77, 76, 75, 74, 73, 72, 71, 70, 69, 68, 67, 66, 65, 64, 63, 62, 61, 60, 59, 58, 57, 56, 55, 54, 53, 52, 51, 50, 49, 48, 47, 46, 45, 44, 43, 42, 41, 40, 39, 38, 37, 36, 35, 34, 33, 32, 31, 30, 29, 28, 27, 26,  25, 24, 23, 22, 21, 20, 19, 18, 17, 16, 15, 14, 13, 12, 11, 10, 9, 8, 7, 6 secondes …

5, 4, 3 …

“please”…

2 …

“please”…

1 …

“please I can’t breathe “

0.

True peace is not merely the absence of tension: it is the presence of Justice (Martin Luther King Jr.)

Repose en paix George Floyd, on s’en est allé réveiller la Justice.

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Un nouvel arrêt de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral RR.2019.191 du 22 avril 2020 nous rapporte une affaire où le Portugal demandait à la Suisse, sur la base de la Convention européenne d’extradition (CEExtr), d’extrader une ressortissante capverdienne pour être jugée à raison d’un brigandage commis en 2007 (pour un montant d’un peu plus de € 900).

La CEExtr impose aux Etats membres – dont la Suisse et le Portugal – de se livrer réciproquement les individus poursuivis pour une infraction ou recherchés aux fins d’exécution d’une peine ou d’une mesure de sûreté par les autorités judiciaires de l’Etat requérant. Conformément aux principes de la bonne foi en droit international public et pacta sunt servanda la Suisse à l’obligation de respecter les obligations découlant de ses engagements internationaux. Ainsi, des exceptions à l’obligation d’extrader ne sont admises que si elles sont prévues par les dispositions de la CEExtr ou par d’autres règles internationales. Dès lors, dans une affaire où le Portugal demande l’extradition à la Suisse, seule une autre règle internationale, contraignante pour le Portugal et pour la Suisse peut, s’agissant de motifs particulièrement graves, justifier un refus exceptionnel d’extrader.

De ce fait, il est particulièrement difficile de s’opposer à une requête d’extradition basée sur cette Convention. C’est pourtant ce que vient de reconnaître la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral en se fondant sur l’article 8 CEDH.

L’article 8 CEDH, dont l’équivalent se trouve à l’art. 13 Cst, garantit à toute personne le droit fondamental au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. S’il ne donne pas le droit de résider sur le territoire de l’État ou de ne pas en être expulsé ou extradé, une extradition peut, dans certaines circonstances, conduire à une violation de l’art. 8 CEDH dès le moment où elle a pour conséquence de détruire les liens familiaux. Ainsi, la jurisprudence a régulièrement mis en avant la grande importance du droit fondamental des personnes privées de liberté à entretenir des contacts suffisants avec leurs plus proches parents, la protection des droits fondamentaux s’appliquant également, en principe, aux personnes poursuivies en vertu de la législation relative à l’extradition et dans le cadre de l’applicabilité de la CEExtr .

Ici, la personne dont l’extradition était demandée était une mère de trois enfants de 11, 13 et 15 vivant soit auprès d’elle soit non loin d’elle en Suisse, et qui se trouvait dans une situation “tout à fait exceptionnelle” de l’avis de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, si bien que celle-ci refusera finalement l’extradition. Voyez seulement : “La prénommée, nonobstant sa précarité financière, ses limites éducatives et une certaine fragilité est le point de repère de ses enfants; le SPJ faisant état, d’une part, de sa pleine collaboration lors de la conduite des diverses actions mises en place et, d’autre part, du fait que les difficultés de ses enfants « se retrouveraient multipliées par l’éloignement de leur figure d’attachement principale » (act. 1.18, p. 2). Certes, le père de C. et de D. dispose de l’autorité parentale conjointe et verse une pension alimentaire, mais il délègue également ses obligations vis-à-vis de ses enfants à leur mère qui est, en pratique, la personne de référence. S’agissant de E., même si elle a été placée en raison de ses problèmes comportementaux, elle aura vraisemblablement besoin du soutien de sa mère, les liens avec son père étant, a priori, inexistants. Quant à C., qui habite avec sa mère, qui n’a pas de problèmes éducatifs particuliers et qui partage un lien fusionnel avec sa mère, elle risque de voir son état psychologique se dégrader, les séparations avec sa mère créant en elle – selon les autorités de protection de la jeunesse – de l’insécurité et de l’inquiétude. Enfin, en ce qui concerne D., il est certes entouré par une équipe pluridisciplinaire au foyer G., mais il maintient des contacts réguliers avec sa mère puisque cette dernière l’accueille régulièrement à la maison pendant des fins de semaine prolongées (du vendredi ou lundi selon le calendrier du SPJ pour les mois d’avril et mai 2019 [act. 1.12]). Dans ces circonstances, extrader A. aboutirait, de facto, à l’éclatement de la famille et à la destruction des liens familiaux; le maintien de relations par voie téléphonique ou épistolaire s’avérant particulièrement difficile, voire impossible, tout particulièrement pour D. qui souffre d’un lourd handicap. Une ingérence d’une telle gravité viole ainsi l’art. 8 CEDH sous l’angle du respect de la vie familiale. De plus, l’extradition de la recourante, réduirait à néant les efforts entrepris depuis 2011 par le SPJ afin de rétablir et consolider, dans les meilleures conditions possibles, la fonction parentale de la prénommée qui a permis par ailleurs le retour de E. et C. auprès de leur mère après 4 ans de placement.

Le recours est donc admis et la décision de l’Office fédéral de la Justice (OFJ) qui accordait l’extradition au Portugal annulée.

Un arrêt qui consacre une hypothèse reconnue, mais qui est rarement retenue, ce qui explique pourquoi il doit être savouré sans modération.