Dans un arrêt 1B_434/2021 du 14 septembre 2021, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de se pencher encore une fois sur la légalité du maintien en détention du condamné en raison de de l’absence de places dans des établissements adaptés à l’exécution des mesures institutionnelles.

A/         Les faits

Arrêté le 13 octobre 2016, A.______ est en détention provisoire, respectivement en détention pour des motifs e sûreté depuis lors.

Le 25 août 2020, le Tribunal du district de Zurich a condamné A.______ pour tentative d’homicide à une peine privative de liberté de 10 ans. Une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l’art. 59 CP a en outre été prononcée, si bien que l’exécution de la peine de prison a été suspendue au profit de la mesure.

A.______ a formé appel à l’encontre du jugement précité, puis a annoncé retirer son appel ce que la Cour suprême du canton ne constata formellement que le 13 janvier 2021.

Le 18 décembre 2020, le Tribunal du district de Zurich a approuvé la demande d’exécution anticipée de la mesure formée par A. ______, mais celui-ci n’a pas pu être transféré immédiatement dans un établissement approprié.

Le 17 février 2021, le Président de la Cour suprême du canton de Zurich a prolongé la détention pour des motifs de sûreté de A.______ en raison d’un risque de fuite et de réitération. Le Président considéra que le délai d’attente de deux mois entre la décision d’exécution anticipée de la mesure et la prolongation de la détention pour des motifs de sûreté était inévitable compte tenu du fait que les établissements pénitentiaires ne disposaient pas d’un nombre illimité de place et que la prolongation de la détention pour des motifs de sûreté jusqu’au début effectif de la mesure institutionnelle demeurait proportionnée.

Le 13 juillet 2021, A.______ a demandé sa remise en liberté immédiate. Subsidiairement, il a conclu à son placement dans un établissement psychiatrique adéquat dans un délai de deux semaines. Le 10 août 2021, le Président de la Cour suprême a rejeté cette demande.

C’est contre cette décision que A. ______ a formé recours en matière pénale au Tribunal fédéral à qui il a demandé sa remise en liberté immédiate, ainsi que le constat de la violation de la Convention européenne des droits de l’homme.

B/         Droit

1.          Le Tribunal fédéral a vérifié d’office si l’autorité cantonale inférieure était compétente dans le cas d’espèce pour statuer sur la demande de mise en liberté déposée le 13 juillet 2021 par le recourant.

Notre Haute Cour a relevé que la détention pour des motifs de sûreté visant à garantir l’exécution des peines et des mesures à la suite d’une condamnation constituait une privation de liberté se situant à cheval entre la procédure pénale et la procédure en matière d’exécution des décisions pénales. En présence d’un risque de fuite ou d’une mise en danger grave du public et pour autant qu’il ne soit pas possible d’atteindre le but de la mesure autrement, les décisions entrées en force sont exécutées immédiatement (art. 439 al. 3 CPP). Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral a rappelé que l’art. 440 CPP constituait une base légale suffisante pour ordonner une mise en détention pour des motifs de sûreté après une condamnation définitive et exécutoire. Dans un tel cas, la privation de liberté du condamné vise à garantir l’exécution de la peine ou de la mesure durant la période procédurale suivant l’entrée en force du jugement et précédant l’exécution de la peine ou de la mesure. Cette privation de liberté doit être adaptée à cette fenêtre temporelle.

Dans le cas présent, le recourant a soumis sa demande de mise en liberté à la Cour suprême cantonale. En tant que seule instance cantonale, le Président de cette Cour a rendu sa décision le 13 juillet 2021 sans aborder la question de sa compétence. Cette même autorité n’avait pas non plus vérifié d’office sa compétence au moment de prolonger la détention pour des motifs de sûreté le 17 février 2021. Selon l’art. 440 al. 2 lit. a CPP, c’est pourtant le tribunal qui a ordonné la peine ou la mesure qui est compétent pour ordonner la mise en détention pour des mesures de sûreté. Bien que la loi ne le dise pas expressément, c’est ce même tribunal qui devrait être compétent pour trancher une demande de mise en liberté formée après le prononcé de la peine ou de la mesure. Le Code de procédure pénale sera d’ailleurs modifié en ce sens (FF 2019 6771 et 6802). Le Tribunal fédéral a relevé que cela devait également être le cas lorsque le condamné a formé appel, puis a retiré son appel et a considéré que l’autorité cantonale n’était pas compétente pour traiter la demande de mise en détention du recourant.

Le Tribunal fédéral est néanmoins entré en matière sur le recours pour éviter que le renvoi à l’autorité inférieure entraîne une nouvelle violation de la Constitution fédérale et de la CEDH.

2.          Dans le cas d’espèce, l’autorité cantonale avait considéré que la détention pour des motifs de sûreté demeurait proportionnée en raison des efforts manifestes de l’Office cantonal zurichois de l’exécution des peines pour trouver un établissement de détention approprié, mais aussi parce que l’intéressé se trouvait en tête de la liste d’attente pour débuter la mesure auprès d’un tel établissement. Le recourant conteste cette décision et soutient qu’un délai d’attente supérieur à six mois est disproportionné et que l’État n’a pas fait de réels efforts pour rechercher des solutions alternatives, à tout-le-moins temporaires pour initier le traitement adapté. 

Le Tribunal fédéral a commencé par rappeler la teneur de l’art. 31 al. 1 de la Constitution fédérale, selon lequel une personne ne peut être privée de sa liberté que dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu’elle prescrit. Il rappela aussi que, selon l’art.  5 par. 1 CEDH, la privation de liberté est notamment autorisée après une condamnation par un tribunal compétent (let. a) ou dans le cas de personnes souffrant de troubles mentaux (let. e). La détention doit être proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.).

Notre Haute Cour a ensuite procédé à un rappel de sa propre jurisprudence calquée sur celle de la CourEDH et a souligné qu’un séjour temporaire dans un établissement pénitentiaire ou de détention avant jugement pouvait être acceptable dans la mesure où cela était nécessaire pour trouver un établissement approprié ; l’on parle alors de « détention organisationnelle ». Pour apprécier la proportionnalité de la durée de ce séjour, l’intensité des efforts déployés par l’État est primordiale, mais l’on doit aussi tenir compte des potentielles difficultés de placement engendrées par la personne condamnée, par exemple en présence de problèmes linguistiques, d’un refus de thérapie ou d’un comportement agressif. Dans certains cas, la détention temporaire d’une personne peut s’avérer disproportionnée et donc illégale même en présence d’efforts intensifs de l’État, par exemple lorsque l’état de la personne se dégrade en raison de l’absence de soins appropriés.

Dans le cas de A. ______, les juges de Montbenon ont considéré que près de neuf mois s’étaient écoulés depuis que le tribunal de district avait admis la demande du recourant d’exécuter la mesure de manière anticipée. S’agissant des efforts déployés par l’autorité d’exécution, ils ont relevé que celle-ci s’était contentée du fait que le recourant se trouvait en tête de liste pour un transfert auprès d’un établissement et que celui-ci pouvait intervenir à tout moment, mais dépendait d’autres admissions en urgence. L’autorité d’exécution n’avait pas dirigé ses recherches sur l’ensemble de la Suisse comme il lui revenait pourtant de le faire. Il a aussi été relevé que la situation du recourant ne présentait pas de difficultés particulières, qu’il était disposé à se soumettre à la mesure et que rien ne permettait de penser que l’intéressé bénéficiait de soins thérapeutiques adéquats dans l’attente de ce transfert.

Dans un tel contexte, le Tribunal fédéral a jugé que les griefs du recourant s’avéraient fondés, mais que sa remise en liberté ne devait pas être ordonnée puisque la privation de liberté reposait elle-même sur un titre exécutoire valable en raison de la condamnation du recourant à dix ans d’emprisonnement. Notre Haute Cour constata l’illicéité dans l’exécution de la mesure et ordonna à l’Office cantonale d’exécution des peines et des mesures d’organiser sans délai le placement du recourant dans un établissement approprié.

3.          Enfin, le Tribunal fédéral a admis le second grief du recourant et constata que l’autorité cantonale avait violé le principe de célérité.

En effet, dans le cadre de la demande de mise en liberté, l’autorité cantonale avait invité le Ministère public et l’Office cantonal d’exécution des peines à se déterminer sur le recours, puis avait adressé la copie des déterminations de l’Office au recourant et avait adressé celles du Ministère public à un avocat non concerné par la procédure. Dans ses observations subséquentes du 22 juillet 2021, le recourant a donc supposé que le Ministère public avait renoncé à se déterminer. La Cour cantonale a attendu le 5 août 2021 pour remettre au recourant une copie desdites déterminations manquantes, auxquelles il a été donné suite le 6 août 2021. La décision cantonale a finalement été rendue le 10 août 2021, soit 29 jours après la demande de mise en liberté ce qui de l’avis du Tribunal fédéral est contraire à l’exigence de célérité en matière de détention provisoire.

C/         Conclusion

La légalité de la détention dite temporaire dans un établissement pénitentiaire dans l’attente d’un transfert auprès d’un établissement adapté à l’exécution d’une mesure, respectivement la proportionnalité de sa durée dépend des particularités de chaque situation, mais l’État doit impérativement déployer des efforts réels en vue de mettre à disposition un nombre suffisant de places dans des établissements appropriés et doit étendre ses recherches à toute la Suisse.

La violation des principes posés par la jurisprudence européenne et par le Tribunal fédéral n’a pas pour effet la libération de la personne condamnée à une mesure, mais l’on peut espérer qu’une fois la violation constatée, le transfert puisse être effectué rapidement comme en cas de situation urgente.

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Dans un arrêt 6B_131/2021 du 11 août 2021 et mis en ligne cette semaine, le Tribunal fédéral précise les conditions auxquelles la procédure d’appel peut s’exercer par écrit et ainsi déroger au principe de l’oralité (art. 406 al. 2 CPP). Il rappelle également la distinction, peu aisée en pratique, entre la négligence consciente et le dol éventuel.

A/ Les faits

Dans le cas d’espèce, un prévenu donne des coups de pied circulaires contre la vitre d’un abribus, qui va se détacher de son support, tomber et se briser. Il affirme n’avoir voulu qu’effleurer la vitre et n’avoir jamais voulu la briser.

Ce nonobstant, le Ministère public le condamne pour dommages à la propriété par ordonnance pénale (30 jours-amende à CHF 30.- le jour amende avec sursis pendant deux ans), et renvoie la Commune à agir au civil pour son dommage de CHF 1’200.-.

Le prévenu forme opposition à l’ordonnance pénale, si bien que le dossier se retrouve devant le Président du Tribunal d’arrondissement, qui condamne le prévenu à une peine pécuniaire de 15 jours-amende à CHF 70.- le jour-amende, peine assortie d’un sursis avec mise à l’épreuve pendant deux ans et à verser des dommages-intérêts d’un montant de CHF 1’200.- à la Commune pour dommages matériels.

Le prévenu fait alors appel de cette décision auprès de l’Obergericht. Le Ministère public quant à lui renonce à former un appel joint ainsi qu’à toute autre participation à la procédure d’appel. Puis, le prévenu accepte de mener la procédure d’appel par écrit et, dans ce cadre, présente un exposé écrit des motifs de son appel. Or, dans son jugement, l’Obergericht confirme tant le verdict de culpabilité que la peine prononcée par la première instance.

C’est donc contre ce jugement que le prévenu dépose un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral concluant principalement à la réforme du jugement de deuxième instance et à son acquittement de l’accusation de dommages à la propriété. Subsidiairement, il conclut à l’annulation du jugement de deuxième instance et au renvoi de la cause à l’Obergericht pour nouvelle décision.

En effet, le recourant contestait d’une part la complétion de l’état de faits du jugement par la Cour d’appel en procédure écrite et, d’autre part, soutenait n’avoir pas voulu briser la vitre de l’abribus, soit en d’autres termes n’avoir pas agi intentionnellement.

B/ Procédure écrite en instance d’appel – violation du principe de l’oralité ?

Dans son arrêt, le Tribunal fédéral commence par rappeler que la procédure d’appel est en principe orale. Ce principe peut souffrir d’exceptions à condition de respecter les conditions cumulatives prévues à l’art. 406 al. 2 CPP :

Avec l’accord des parties, la direction de la procédure peut en outre ordonner la procédure écrite:

  1. lorsque la présence du prévenu aux débats d’appel n’est pas indispensable;
  2. lorsque l’appel est dirigé contre des jugements rendus par un juge unique.

Selon le Tribunal fédéral, tel n’est le cas que « si le prévenu ne doit pas être interrogé en personne et que l’audience est plus ou moins axée sur les plaidoiries des représentants des parties ». En outre, la juridiction d’appel doit examiner dans chaque cas individuel si la renonciation à l’audience publique est également compatible avec l’art. 6 § 1 CEDH (consid. 2.3).

Dans le cas d’espèce, la juridiction de première instance avait déjà tenu audience et avait déclaré le recourant coupable de dommages matériels (intentionnels). Ce verdict ayant été contesté exclusivement par le recourant, ce dernier n’était pas menacé de reformatio in peius dans le cadre de la procédure d’appel (cf. art. 391 al. 2 et art. 404 CPP). En outre, le plaignant n’a pas demandé dans la procédure d’appel que les faits établis en première instance soient corrigés. Au contraire, dans son recours au Tribunal fédéral, il affirmait que celui-ci « portait sur la question juridique de la délimitation entre d’éventuels dommages matériels intentionnels et par négligence ». Le Tribunal fédéral a aussi considéré que le recourant n’avait « ni contesté ni remis en cause » les faits retenus dans le jugement de première instance. Dans une telle situation, et de l’avis du Tribunal fédéral, l’instance inférieure était en principe autorisée à juger l’affaire en procédure écrite en vertu de l’art. 406 al. 2 CPP. A cela s’ajoute que le recourant ne faisait pas valoir que la renonciation à une audience orale dans la procédure d’appel aurait violé l’art. 6 § 1 CEDH (consid. 2.4.1).

C/ Possibilité de revoir des questions de fait dans la procédure d’appel écrite ?

La possibilité de recourir à la procédure écrite de l’art. 406 al. 2 CPP, contrairement à celle prévue à l’art. 406 al. 1 lit. a CPP n’est généralement pas limitée aux questions de droit.

En ce qui concerne les faits de la cause, la présence de l’accusé n’est requise per se que si la juridiction d’appel apprécie les faits de la cause de manière fondamentalement différente de la première instance et déclare l’accusé coupable sur la base des constatations de fait correspondantes (consid. 2.4.2 et les jurisprudences citées).

Dans le cas d’espèce, en ce qui concerne la réalisation des éléments constitutifs objectifs de l’infraction, le Tribunal fédéral constate que la qualification juridique du jugement d’appel reprend pour l’essentiel les considérations du jugement de première instance. Cependant, s’agissant des éléments constitutifs subjectifs de l’infraction, la juridiction d’appel a tenu compte du fait que le recourant avait donné un coup de pied « avec toute sa force » en direction de la vitre de l’abribus, cette description étant plus précise que celle retenue en première instance. Pour le Tribunal fédéral toutefois, il s’agissait simplement d’une description plus précise de l’infraction, plus précisément du « coup de pied circulaire » que le recourant avait dit avoir “tenté”.

Ainsi, pour notre Haute Cour, la juridiction inférieure peut procéder à une telle qualification sans autre forme de procès sur la base des pièces présentes au dossier, en particulier le procès-verbal de l’audience de première instance du recourant. À cet égard, le jugement d’appel ne repose pas non plus sur une appréciation des preuves ou une détermination des faits qui s’écarte fondamentalement de l’acte d’accusation et du jugement de première instance. En outre, pour le Tribunal fédéral toujours, l’instance inférieure n’a pas violé la maxime d’accusation, quand bien même la description « avec toute sa force » faisait défaut dans l’ordonnance pénale. En effet, le recourant pouvait facilement comprendre quelle accusation était portée contre lui, de sorte que, pour les juges fédéraux, il était en mesure d’exercer ses droits de défense de manière appropriée. Pour le surplus, le Tribunal fédéral rappelle que l’art. 9 al. 1 CPP n’exige généralement pas que l’acte d’accusation énumère spécifiquement les éléments qui indiquent l’intention (consid. 2.4.2).

D/ Distinction entre négligence consciente et dol éventuel

S’agissant du fond, la Cour d’appel avait retenu que le recourant voulait effectuer les coups de pied directement devant la vitre et voulait toucher la vitre aussi légèrement que possible et ne pas l’endommager, ce qui était tout de même suffisant pour retenir les dommages à la propriété par dol éventuel. En effet, le recourant ne voulait que toucher la vitre, pas la casser. Cependant, son objectif visait une vitre, et donc un objet fragile. Ainsi, compte tenu de la force avec laquelle un tel coup de pied (roundhouse) est effectué, il suffisait que sa chaussure frôle la vitre (même d’un centimètre seulement, comme l’avait au demeurant souligné le recourant devant le juge de première instance) pour retirer, pousser ou casser le support. Ce risque élevé que l’infraction soit réalisée est clair pour tout un chacun, y compris pour le recourant. Le recourant aurait pu facilement éviter ce risque et effectuer le coup de pied ailleurs. LE fait de donner un tel coup de pied aussi près que possible d’une vitre, dans laquelle une légère déviation de la trajectoire estimée du pied est suffisante pour endommager la vitre, représente un manquement considérable au devoir de diligence, si bien que le recourant a sans aucun doute accepté les dommages causés à la vitre, quand bien même ce n’était pas le but direct de son action.

De son côté le recourant soutenait n’avoir pas agi dans l’intention de briser la vitre de l’abribus. Tout au plus, s’agissait-il d’une négligence non punissable.

Confronté à cette argumentation, le Tribunal fédéral rappelle que, selon le principe général ancré à l’art. 12 al. 1 et 2 CP, seuls ceux qui agissent intentionnellement, c’est-à-dire qui accomplissent l’acte avec conscience et volonté, sont punissables pour l’infraction de dommages à la propriété selon l’art. 144 CP. Une personne qui considère la réalisation de l’acte comme possible et l’accepte (même par dol éventuel) agit déjà intentionnellement. En revanche, la commission par négligence n’est pas punissable.

Selon la jurisprudence, le dol éventuel existe si l’auteur accepte la survenance du résultat ou tient la réalisation de l’infraction comme étant possible, mais agit néanmoins parce qu’il est prêt à accepter le résultat en cas de survenance et s’en accommode, et ce quand bien même ce résultat est indésirable pour lui.

La distinction entre le dol éventuel et la négligence consciente peut être difficile dans des cas particuliers. Tant l’auteur qui agit avec dol éventuel que celui qui agit par négligence consciente connaît la possibilité du résultat ou le risque de réalisation de l’infraction. En ce qui concerne le volet de la conscience, les deux manifestations de l’élément subjectif de l’infraction coïncident donc.

Des différences existent en ce qui concerne l’élément de la volonté. L’auteur qui agit par négligence consciente croit (en raison d’une imprudence contraire au devoir de diligence) que le résultat qu’il a prévu comme possible ne se produira pas, et que le risque de réalisation de l’infraction ne se matérialisera donc pas. En revanche, l’auteur de l’infraction qui agit avec dol éventuel prend au sérieux la survenue du résultat reconnu comme possible, en tient compte et l’assume. Celui qui accepte le résultat de cette manière le « veut » au sens de l’art. 12 al. 2 CP. Il n’est pas nécessaire que l’auteur « approuve » le résultat. La question de savoir si l’auteur a accepté la réalisation de l’infraction au sens d’un dol éventuel doit être tranchée par le tribunal – en l’absence d’aveux de l’accusé – sur la base des circonstances du cas d’espèce. Il s’agit notamment de l’ampleur du risque de commission de l’infraction connu de l’auteur, de la gravité de la violation du devoir de diligence, des motivations de l’auteur et de la nature de l’infraction. Plus la probabilité de la réalisation de l’infraction est grande et plus la violation du devoir de diligence est grave, plus il est facile de conclure que l’auteur de l’infraction a accepté la réalisation de l’infraction. Le juge peut déduire la volonté de la conscience de l’auteur si la survenance du résultat était si probable pour l’auteur que la volonté de l’accepter comme conséquence ne peut raisonnablement être interprétée que comme une acceptation du résultat (consid. 3.2 et les jurisprudences citées).

Ce que l’auteur savait, voulait et acceptait concerne un fait interne et est donc une question de fait. En revanche, une question de droit consiste à déterminer si, sur la base des faits établis, il y a eu négligence, dol éventuel ou dol direct.

Dans ce contexte, le recourant va réitérer, en vain, sa critique selon laquelle le jugement attaqué se fonde sur des faits qui s’écartent de manière inadmissible de l’acte d’accusation et du jugement de première instance. En outre, le recourant soutient ne pas avoir eu l’intention de détruire la vitre, ni ne l’avoir accepté, si bien qu’il simplement agi avec négligence consciente. Pour le Tribunal fédéral toutefois et contrairement à l’avis du recourant, cela ne peut pas être prouvé par le fait qu’il a ensuite attendu la police sur place et qu’il a entre-temps payé les dégâts. En outre, pour le Tribunal fédéral, l’hypothèse d’un dol éventuel en ce qui concerne l’élément de volonté n’exige pas que l’auteur de l’infraction approuve le résultat, mais seulement qu’il l’accepte. L’instance inférieure a ainsi fondé sa décision sur la notion correcte de dol éventuel et a apprécié le comportement du recourant, comme valant acceptation du dommage matériel causé (en l’espèce un puissant coup de pied exécuté directement devant une vitre avec l’intention de ne faire qu’effleurer la vitre) (consid. 3.4).

E/ Conclusion

Cet arrêt, dans lequel le Tribunal fédéral entérine tout de même une modification de l’état de fait par la Cour d’appel en procédure écrite, nous rappelle l’importance d’exercer de manière orale et effective la possibilité de se faire réentendre à nouveau en procédure d’appel pour notamment se défendre et clarifier l’état de fait. En effet et pour rappel, la juridiction d’appel a requalifié l’état de fait en retenant que le recourant avait donné un coup de pied « avec toute sa force » en direction de la vitre de l’abribus, description plus précise du « coup de pied circulaire » retenue en première instance.

Respectant ainsi le droit fédéral, la juridiction inférieure a procédé à une requalification sans autre forme de procès sur la base des pièces versées au dossier, en particulier le procès-verbal de l’audience de première instance du recourant. Aussi, même si la description « avec toute sa force » manquait dans l’ordonnance pénale, la maxime d’accusation n’est pas violée.

En outre, le Tribunal fédéral nous rappelle – opportunément en cette rentrée scolaire 2021 – la différence complexe entre le dol éventuel et la négligence consciente. Ainsi, la démarcation entre ces deux constructions juridiques est certes ténue, mais non sans portée pratique sur la réalisation de l’infraction !


L’arrêt du jour 1B_234/2021 du 21 mai 2021 nous fait réfléchir sur la notion de récidive. Celle qui permet de maintenir un prévenu en détention provisoire selon l’art. 221 al. 1 let. c CPP.

Dans le cas d’espèce, le prévenu a été arrêté et placé en détention provisoire pour avoir circulé sans permis valable au volant de l’automobile de sa mère – sans le consentement de celle-ci – alors qu’il était sous l’emprise de cocaïne. Suite à une première prolongation de la détention provisoire du prévenu par le TMC, le prévenu a déposé une demande de mise en liberté, laquelle a toutefois été rejetée. Pour statuer, le TMC s’est basé sur un rapport d’expertise, lequel affirmait que le prévenu présentait un risque de récidive modéré à fort. Par la suite, cette même autorité a prolongé sa détention provisoire pour une durée de trois mois.

Le prévenu a recouru contre la décision de refus de mise en liberté ainsi que contre l’ordonnance prononçant la prolongation de sa détention préventive auprès de la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan, qui a toutefois rejeté les deux recours, considérant notamment que l’état de santé de l’intéressé était préoccupant, que ses troubles du comportement assortis d’addictions multiples faisaient craindre un grave danger pour autrui au point que l’on pouvait faire abstraction de l’absence d’antécédents et que la mesure thérapeutique institutionnelle recommandée à titre de mesures de substitution – mais refusée par le prévenu – ne pouvait pas être mise en œuvre faute de place disponible. Les mesures de substitution proposées par le prévenu sous la forme d’un suivi ambulatoire n’apparaissaient en outre pas suffisantes aux yeux de l’autorité cantonale.

C’est donc auprès du Tribunal fédéral que la défense s’est tournée, ce qui s’est avéré être une bonne idée puisque le recours a été admis.

Notre Haute Cour commence en effet par rappeler sa jurisprudence relative à l’appréciation du risque de récidive en matière de détention provisoire et détention pour des motifs de sûreté. C’est ainsi qu’elle rappelle que pour que le risque de récidive puisse être retenu, trois conditions cumulatives doivent être satisfaites :

  1. Premièrement, le prévenu doit en principe déjà avoir commis des infractions du même genre et il doit s’agir de crime ou de délit grave.
  2. Deuxièmement, la sécurité d’autrui doit être sérieusement compromise.
  3. Troisièmement, une réitération doit, sur la base d’un pronostic, être sérieusement à craindre.

Pour établir le pronostic de récidive, le Tribunal fédéral rappelle que les critères déterminants sont la fréquence et l’intensité des infractions poursuivies et que cette évaluation doit prendre en compte une éventuelle tendance à l’aggravation telle qu’une intensification de l’activité délictuelle, une escalade de la violence ou une augmentation de la fréquence des agissements. Les caractéristiques personnelles du prévenu doivent aussi être évaluées. De manière générale, selon le TF, il convient de considérer que plus l’infraction et la mise en danger sont graves, moins les exigences seront élevées quant au risque de réitération, respectivement que lorsque la gravité des faits et leurs incidences sur la sécurité sont particulièrement élevées, on peut admettre un risque de réitération à un niveau inférieur. Le risque de récidive comme motif de détention doit en principe n’être admis qu’avec retenue et un pronostic défavorable est nécessaire.

En l’espèce, selon le Tribunal fédéral, les infractions reprochées au prévenu ne constituent pas des délits de violence grave et délibérée et la fréquence de ses agissements n’ont pas mis des tiers particulièrement en danger. Par ailleurs, quand bien même l’expert qualifie le risque récidive de modéré à fort, il n’a pas mis en évidence une tendance à l’aggravation des comportements du prévenu. Dans un tel contexte où le maintien en détention du prévenu est motivé par le fait qu’un établissement adéquat n’a pas pu être trouvé, son maintien en détention provisoire contrevient au principe de la proportionnalité. Il reviendra donc à l’autorité cantonale d’instruire, puis d’ordonner des mesures de substitution adéquates.

Ce qu’il faut retenir de cet arrêt, c’est qu’en présence d’une expertise psychiatrique qui retient un risque de récidive modéré à fort chez l’expertisé, ce risque n’est pas suffisant à lui seul pour retenir un risque de récidive au sens de l’art. 221 al. 1 let c CPP lorsque les infractions reprochées au prévenu ne dénotent pas de violence particulière et n’ont pas mis des tiers particulièrement en danger. Il est encore nécessaire que les experts retiennent une tendance à l’aggravation des comportements du prévenu, faisant ainsi sérieusement craindre la commission de crimes ou délits graves de nature à compromettre sérieusement la sécurité d’autrui.

Le risque de récidive selon l’art. 221 CPP pourra ainsi être retenu soit en présence d’infractions graves, soit en présence d’infractions moins graves en crescendo vers des infractions graves compromettant la sécurité d’autrui.

Le droit au procès équitable c’est aussi le droit absolu de l’accusé de pouvoir interroger les témoins à charge. 

Démonstration par notre Haute Cour !

Revenons en effet sur un arrêt important du Tribunal fédéral, 6B_1028/2020, rendu le 1er avril 2021 dans une affaire vaudoise.

A. La situation de départ

Le recourant est poursuivi pour violation grave à la Loi sur les stupéfiants, blanchiment d’argent et infraction à la LEI.

Pour l’incriminer, l’accusation se fonde dans une large mesure sur les déclarations de C, une mule prétendument active dans le même réseau de trafiquants, déjà entendue et condamnée dans le cadre d’une procédure séparée.

En première instance, l’accusé est condamné à une peine privative de liberté de 13 ans.

En procédure d’appel, l’accusé demande l’audition de la mule qui l’incrimine afin d’exercer son droit de poser des questions à un témoin à charge.

En effet, l’article. 6 ch. 3 let. d CEDH garantit le droit de tout accusé de poser des questions à un témoin à charge et d’obtenir des réponses.

Cette disposition prévoit que tout accusé a droit, notamment à : « Interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge »

Lors de l’audience d’appel, la Cour d’appel a décidé d’entendre la mule en qualité de personne appelée à donner des renseignements. Or, conformément aux droits rattachés à ce statut, la mule va faire usage de son droit à garder le silence.

Conséquence : l’accusé se retrouve dans de facto privé de son droit d’interroger un témoin à charge et d’en obtenir des réponses. Et sa condamnation est confirmée dans les grandes lignes.

C’est sur ce point, soit en particulier la violation du droit au procès équitable du recourant, que porte le recours au Tribunal fédéral.

En effet, pour le recourant, la mule aurait dû être entendue en qualité de témoin, ce qui l’aurait alors obligée non seulement à répondre, mais surtout à dire la vérité.

B. Le raisonnement du Tribunal fédéral

Le raisonnement du Tribunal fédéral s’articule en cinq temps.

Il va d’abord commencer par se demander qui peut se plaindre du fait qu’une personne a été interrogée sous un mauvais statut procédural (1). Ensuite, il va analyser la portée du droit à la confrontation (2) et de ses exceptions (3), avant de répondre à la question de savoir sous quel statut un coprévenu déjà jugé doit être entendu (4) et enfin appliquer ces principes au cas d’espèce (5). Ainsi :

1. Qui peut se plaindre du fait qu’une personne a été entendue sous un mauvais statut procédural ?

Pour le Tribunal fédéral, en principe, seule la personne interrogée peut se plaindre du fait de n’avoir pas été interrogée sous le bon statut. Il précise toutefois rapidement que le juge doit cependant tenir compte dans le processus d’administration des preuves du fait que les déclarations de la personne appelée à donner des renseignements n’ont pas été faites moyennant l’obligation de dire la vérité et n’équivalent dès lors pas à un témoignage stricto sensu, ce qui peut porter atteinte à l’appréciation conforme au droit des moyens de preuve, si bien que le prévenu sera admis à démontrer qu’il en découle un préjudice pour lui-même (arrêt 6B_952/2019 du 11 décembre 2019 consid. 2.3, publié in SJ 2020 I 237). Ainsi, le prévenu doit aussi pouvoir se plaindre, que le coprévenu a été entendu en une fausse qualité, dans la mesure où cela l’a privé du droit d’interroger un témoin à charge.

2. Quelle est la portée du droit de l’accusé d’interroger un témoin à charge ?

Pour le Tribunal fédéral, rappelant les principes posés par la CourEDH :

  • Le droit d’interroger un témoin à charge (droit à la confrontation) à une portée absolue ;
  • Il exclut qu’un jugement pénal soit fondé sur les déclarations de témoins sans qu’une occasion appropriée et suffisante soit au moins une fois offerte au prévenu de mettre ces témoignages en doute et d’interroger les témoins, …
  • …. à quelque stade de la procédure que ce soit ;
  • Il s’applique aussi lorsque le témoin contesté ne représente pas la preuve unique ou une preuve essentielle, mais seulement un indice qui – seul ou avec d’autres – accuse le prévenu et qui peut être déterminant pour le verdict de culpabilité.

3. Y a-t-il des exceptions à ce droit à la confrontation ?

Oui, mais à titre tout à fait exceptionnel.

Le Tribunal fédéral rappelle en effet qu’il ne peut être renoncé à une confrontation de l’accusé avec le témoin à charge ou à un interrogatoire complémentaire que dans des circonstances particulières, telles que le décès du témoin, voire l’invocation « à juste titre » du droit de refuser de déposer.

Toutefois, dans ces cas, il sera nécessaire que la déposition soit soumise à un examen attentif, que le prévenu puisse prendre position à son sujet et que le verdict de culpabilité ne soit pas fondé sur cette seule preuve.

Surtout, les autorités ne devraient pas non plus être elles-mêmes responsables du fait que l’accusé n’ait pas pu exercer ses droits.

4. Sous quel statut faut-il entendre un coprévenu déjà jugé ?

En qualité de témoin.

A ce sujet, le Tribunal fédéral rappelle sa jurisprudence suivant laquelle « une personne qui a fait l’objet, à l’issue d’une procédure distincte, d’un jugement entré en force à raison des faits à élucider ou de faits en relation avec ceux-ci doit en principe être entendue en qualité de témoin, les articles 162 ss CPP étant appliqués par analogie (ATF 144 IV 97) ».

5. Application de ces principes au cas d’espèce ?

Appliquant enfin ces principes au cas d’espèce, le Tribunal fédéral va encore analyser 1) si la mule devait être entendue en qualité de témoin, 2) si l’accusé a été privé de son droit de lui poser des questions et 3) si son témoignage était déterminant dans la condamnation de l’accusé.

Et il va y répondre trois fois par l’affirmative, comme suit :

« 1.3.1. En l’occurrence, le recourant a demandé à être confronté à C.________, ce que la cour cantonale a accepté. Entendue par la cour cantonale en qualité de personne appelée à donner des renseignements, C.________ a souhaité garder le silence et a refusé de déposer (art. 180 al. 1 CPP; jugement attaqué p. 4). Le recourant n’a dès lors pas pu l’interroger sur les déclarations qu’elle avait faites lors de l’enquête. Condamnée de manière définitive dans une procédure séparée, C.________ aurait toutefois dû être entendue comme témoin (ATF 144 IV 97 consid. 2 et 3 p. 100 ss). Interrogée en cette qualité, elle aurait dû déposer sous la menace de la peine prévue à l’art. 307 CP en cas de faux témoignage et n’aurait pas pu invoquer son droit au silence, sous réserve des exceptions légales à l’obligation de témoigner. Le recourant aurait pu ainsi lui poser des questions complémentaires sur les faits de la cause. En interrogeant C.________ en qualité de personne appelée à donner des renseignements et non en tant que témoin, la cour cantonale a en conséquence privé à tort le recourant de la possibilité de lui poser des questions. 

1.3.2. La déposition de C.________ – qui a agi comme “mule” et a remis la drogue au recourant selon le jugement attaqué – a joué un rôle déterminant dans la condamnation du recourant. A la page 25 du jugement attaqué, la cour cantonale renvoie aux transactions et quantités décrites par C.________ lors de son jugement de condamnation. Elle se réfère également à son audition du 28 mars 2019 devant le ministère public, lors de laquelle elle a déclaré avoir remis l’entier de la drogue transportée au recourant et à personne d’autre (PV audition n° 24). En analysant les données extraites du téléphone portable du recourant et en les comparant avec les dates des transactions fournies par C.________, elle a conclu que le recourant avait un lien avec la réception de cocaïne des 29 septembre, 5, 13 et 18 décembre 2017, puisqu’à ces dates-là, à savoir quand la mule C.________ se trouvait en Suisse, il avait effectivement eu des contacts avec le numéro d’un organisateur. 

1.3.3. En définitive, l’impossibilité d’interroger le témoin ne repose pas sur un motif sérieux, mais sur une application erronée de la jurisprudence fédérale par la cour cantonale. En outre, la condamnation du recourant repose pour l’essentiel sur le témoignage de C.________; il n’est à cet égard pas nécessaire que celui-ci soit la seule preuve, mais il suffit qu’il constitue une preuve déterminante. La condamnation du recourant sans qu’il n’ait jamais eu la possibilité d’interroger le témoin à charge a donc porté atteinte à son droit d’être entendu et à la garantie d’un procès équitable. Le recours doit être admis sur ce point. »

Cet arrêt nous rappelle le rôle central du droit d’être entendu pour que le procès soit jugé équitable.

Il nous rappelle aussi qu’il est en principe exclu de prononcer un verdict de culpabilité en se fondant sur la déposition d’une personne qui n’a pas pu être interrogée par l’accusé, voire qui s’est tue…

… tout comme un Tribunal ne peut déduire du droit au silence de l’accusé sa culpabilité !

Certains prévenus craignent que l’exercice du droit au silence soit perçu comme un aveu de culpabilité. N’entend-on pas souvent : “Seuls ceux qui ont quelque chose à se reprocher se taisent“…

Mais dans la vraie vie c’est pourtant tout le contraire !

Surtout dans un système où il revient à l’accusation d’apporter la preuve de la culpabilité et que toute parole du prévenu sera donc inévitablement interprétée, extrapolée et exploitée contre lui.

Dans le Canton de Soleure, un Tribunal de première instance vient d’en faire la démonstration.

Un père est accusé de l’homicide de son bébé, décédé du syndrome du bébé secoué.

Des expertises semblent établir cette cause de la mort, mais aucune preuve directe n’existe contre le père.

Pendant la procédure et à son procès il fera usage de son droit à garder le silence.

Le Ministère public finit par requérir 16 ans et demi de prison à son encontre pour meurtre.

Mais le Tribunal suit la défense et acquitte en application du principe selon lequel le doute profite à l’accusé (in dubio pro reo).

En effet ici, impossible d’établir avec précision les faits et l’implication du père, et ce nonobstant une longue enquête qui avait vu la mise en œuvre de méthodes d’investigation secrètes hallucinantes allant jusqu’à l’installation de micros dans la chambre à coucher des parents pour tenter de les piéger et de contourner leur choix de faire usage de leur droit de ne pas s’auto-incriminer …

Alors, parler parce que l’on sait que l’on a rien à se reprocher et risquer 16 ans et demi de prison ou se taire parce que l’on a rien à se reprocher ou qu’on en a simplement le droit ?

Faites vos jeux !

L’article, en allemand, ici et un grand Bravo à la défense assurée par notre Consœur Me Eveline Roos !

 

La prescription de l’action pénale c’est le délai au-delà duquel l’auteur de l’infraction ne peut plus être condamné pour son prétendu méfait.

Au grand dam des parties plaignantes, il peut ainsi arriver que l’enquête ne progresse pas suffisamment vite et que l’infraction se prescrive avant même qu’un jugement de première instance puisse être rendu. Et les voilà privées de la possibilité de se faire dédommager par l’auteur de l’infraction.

Lorsque la prescription est atteinte parce que l’Etat, par ses agents (police, procureurs, magistrats), a « trainé » dans son enquête, le classement de l’affaire peut alors paraître injuste.

Mais tout n’est pas perdu. Pour les plaignants, il y a encore une vie après l’échéance de la prescription …

C’est ce que précise un récent jugement de la Cour européenne des droits de l’homme dans une affaire italienne Petrella c. Italie du 18 mars 2021 publiée il y a quelques jours.

A. Les faits

Un article potentiellement diffamatoire était publié le 22 juillet 2001 en première page d’un quotidien italien.

Le 28 juillet 2001, la personne visée, M. Petrella, dépose plainte en précisant qu’il entendait se constituer partie civile dans la procédure et demander dix milliards de lires italiennes ( correspondant à cinq millions d’euros). La plainte était transmise au Ministère public le 10 septembre 2001.

Plus de 5 ans après, le procureur demanda le classement sans suite de la plainte de l’intéressé en raison de l’intervention de la prescription de l’infraction pénale dénoncée.

Sur ce, le juge des investigations préliminaires classa la procédure le 17 janvier 2007.

B. Le droit

Le plaignant recourt jusqu’à Strasbourg, invoquant une violation des articles, 6 § 1 CEDH, 13 CEDH. La première section de la Cour européenne admet la requête sur les bases suivantes :

Ar. 6 § 1 CEDH : Procès équitable et célérité

La teneur de cette disposition est en substance la suivante : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (…) et dans un délai raisonnable, par un tribunal (…), qui décidera (…) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (…) ».

Sur ce point la Cour rappelle que l’art. 6 § 1 CEDH est violé : « lorsque la clôture des poursuites pénales et le défaut d’examen de l’action civile étaient dus à des circonstances attribuables principalement aux autorités judiciaires, notamment à des retards excessifs de procédure ayant entraîné la prescription de l’infraction pénale ». 

Et en l’espèce : « la Cour constate que le requérant avait fait usage des droits et facultés qui lui étaient ouverts en droit interne dans le cadre de la procédure pénale et qui lui auraient permis, au moment de l’audience préliminaire, de demander réparation du préjudice civil dont il se disait victime. En l’occurrence, c’est exclusivement en raison du retard avec lequel les autorités de poursuite ont traité le dossier et de la prescription de l’infraction dénoncée que le requérant n’a pas pu présenter sa demande de dédommagement et que, par conséquent, il n’a pas pu voir statuer sur cette demande dans le cadre de la procédure pénale ».

Conséquence : Violation de l’article 6 § 1 CEDH : « Ce comportement fautif des autorités a eu pour conséquence de priver le requérant de voir ses prétentions de caractère civil tranchées dans le cadre de la procédure qu’il avait choisi de poursuivre et qui était mise à sa disposition par l’ordre juridique interne. En effet, l’on ne saurait exiger d’un justiciable qu’il introduise une action aux mêmes fins en responsabilité civile devant la juridiction civile après le constat de prescription de l’action pénale en raison de la faute de la juridiction pénale ».

Art. 13 CEDH : Recours effectif

Cette disposition prévoit que : «Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la (…) Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles. »

Or en droit interne italien, la loi « Pinto » qui serait applicable à la responsabilité des agents de l’Etat n’était pas applicable à la partie lésée qui n’a pas pu se constituer partie civile dans une procédure pénale, ce qui était le cas du requérant Petrella du fait de la prescription de l’action pénale prononcée par le juge des investigations préliminaires.

Ainsi « la Cour estime qu’il y a eu violation de l’article 13 de la Convention à raison de l’absence en droit interne d’un recours permettant au requérant d’obtenir la sanction de son droit à voir sa cause entendue dans un délai raisonnable, au sens de l’article 6 § 1 de la Convention ».

C. En guise de conclusion 

On retient de cette affaire que, lorsque la prescription de l’action pénale intervient du fait de l’inaction des autorités de poursuite pénale, tout n’est pas perdu pour la partie plaignante.

En effet, sur la base de la Convention européenne des droits de l’homme, la partie plaignante doit disposer d’un recours effectif devant une instance nationale pour faire constater la violation de ses droits et ce quand bien même la violation de la Convention est le fait d’agents de l’Etat.

NB: A noter aussi pour aller plus loin les opinions dissidentes des juges WOJTYCZEK et SABATO qui peuvent fournir à la défense des pistes argumentatives intéressantes dans de telles situations …

Le Tribunal fédéral (TF) remet à l’ordre la justice vaudoise dans le cadre d’une enquête sur un trafic de stupéfiants. Celle-ci a recueilli illégalement des preuves à l’étranger sans aucune autorisation.

Retour sur une affaire dans le cadre de laquelle nous avons assisté l’un des recourants, et qui met en lumière la qualité première de nos avocats : la persévérance !

Les faits

La première mi-temps :

Dans une enquête en matière de trafic international de stupéfiants, diverses mesures techniques, à savoir des localisations par la pose de balise GPS et de micros dans des véhicules, ont été ordonnées par le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois (MP) et autorisées par le Tribunal des mesures de contrainte.

Mais la voiture surveillée avait franchi des frontières et, dès lors, des informations avaient été collectées à l’étranger par les autorités de poursuite pénale suisses sans autorisation préalable des Etats concernés … avant d’être utilisées comme preuves à charge.

Un premier recours porté devant le TF a été admis (cause 1B_164/2019 publiée aux ATF 146 IV 36), dont vous trouverez le résumé ici.

La seconde mi-temps :

La cause avait ainsi été renvoyée par le TF à l’autorité précédente pour qu’elle détermine les lieux d’enregistrement, le droit applicable en fonction du pays en cause pour ceux effectués hors de la Suisse. De plus, en l’absence notamment de traités internationaux autorisant ces enregistrements, la destruction immédiate de ces moyens de preuve illicites devait être prononcée.

Sans façon pour les autorités vaudoises !

Plutôt que de procéder comme le TF l’ordonnait, le MP n’a cherché qu’à obtenir le consentement des autorités étrangères a posteriori, par la voie de l’entraide, pour tenter de conserver les preuves au dossier.

Recours donc au Tribunal cantonal vaudois qui, contre toute attente et en opposition complète avec les instructions du TF, va défendre la démarche du MP en considérant :

  1. qu’en se fondant sur le principe de réciprocité, la Suisse n’est pas tenue de refuser une autorisation d’exploiter des enregistrements ou des données de localisation du seul fait qu’aucune demande préalable n’a été déposée.
  2. que le MP avait déterminé les lieux d’enregistrement litigieux, obtenus le consentement des autorités étrangères et qu’il n’était pas nécessaire de rechercher plus précisément ce que prévoient les traités et les règles de droit international public.

Et c’est reparti : Recours/Retour au Tribunal fédéral, qui va à nouveau désavouer les autorités vaudoises dans son arrêt 1B_302/2020 du 15 février 2021.

Le droit

Invoquant une violation des art. 61 et 107 al. 2 LTF, les recourants reprochaient à l’autorité précédente de s’être écartée sans droit du renvoi ordonné dans l’arrêt 1B_164/2019 du 15 novembre 2019. Ils soutiennent que l’arrêt ne permettait pas d’obtenir rétroactivement les autorisations étrangères afin de pouvoir les exploiter.

En effet, le TF demandait de la part des autorités inférieures qu’elle détermine (1) les lieux d’enregistrements, (2) le droit applicable en fonction du pays en cause, et (3) qu’en l’absence de traités internationaux autorisant ces enregistrements sans autre formalité – en particulier préalable – par les autorités suisses sur un territoire étranger, ordonne la destruction immédiate des moyens de preuve illicite (ATF 146 IV 36 consid. 2.5 p. 47 s.).

Le TF a retenu qu’une mesure de contrainte – dont font partie les autres mesures techniques de surveillance – sur le territoire d’un autre Etat ne peut être, dans la règle, mise en œuvre (i) qu’en vertu du droit international ou, (ii) à défaut, en vertu d’un accord préalable de l’Etat concerné dans le respect des règles régissant l’entraide judiciaire (ATF 146 IV 36 consid. 2.2 p. 45).

En l’espèce, le MP n’a pas requis d’autorisation par le biais de l’entraide préalablement aux opérations de surveillance orchestrées. Cette demande d’autorisation s’imposait toutefois à l’autorité de poursuite à l’égard du principe de réciprocité concrétisé à l’art. 30 EIMP (RS 351.1). La disposition rappelle que les autorités suisses ne peuvent adresser à un Etat étranger une demande à laquelle elles-mêmes ne pourraient pas donner suite en vertu de cette loi.

Or au jour de l’arrêt attaqué et en l’absence de traité international, la transmission de renseignements à l’étranger en temps réel à l’insu des personnes en cause, est en principe refusée par la Suisse. Au surplus, accepter une demande a posteriori équivaudrait à admettre la récolte de données en temps réel sur le territoire suisse par des autorités étrangères à l’insu des autorités helvétiques (n’est-ce pas précisément la définition de l'”espionnage” ?). Le MP devait ainsi se munir d’une autorisation préalablement.

S’agissant enfin de l’examen du droit applicable, il sied de noter qu’aucun traité ou accord international n’autorise sans formalité particulière des mesures secrètes de surveillance par le biais de moyens techniques.

Les moyens de preuves en possession du MP sont donc illicites et doivent, cette fois, être immédiatement détruits (277 al . 1 CPP) :

Dès lors, aucun traité ou accord international n’autorise sans formalité particulière des mesures secrètes de surveillance par le biais de moyens techniques sur le territoire d’un État étranger ou ne permet de valider des mesures illicites plus de deux ans après leur mise en œuvre. Les données obtenues (conversations et localisations) – respectivement les découvertes fortuites pouvant en découler – en Allemagne, en France, en Espagne et aux Pays-Bas sont donc illicites et doivent être immédiatement détruites (art. 277 al. 1 CPP)

Une des morales de cette histoire

L’erreur est humaine.

Les autorités de poursuite pénale sont, pour l’heure, composées d’êtres humains. Ainsi, quoi de plus ordinaire et usuel que de les voir se tromper comme tout un chacun – par négligence ou intentionnellement (ce qui est plus fâcheux comme en l’espèce).

C’est précisément pour permettre la correction de leurs erreurs que la loi institue des autorités de recours, laissant en définitive le dernier mot au Tribunal fédéral. Nous pouvons être fiers de notre appareil judiciaire élaboré multipliant les voies de recours et limitant ainsi les injustices.

Malheureusement la plupart des justiciables baissent les bras et abandonnent la partie dès lors qu’ils sont confrontés aux premiers échecs de la procédure. Certaines autorités le savent bien et jouent de cet avantage, pariant sur le découragement des perdants.

En tant qu’avocats, nous nous devons de soutenir et revigorer nos mandants en leur expliquant d’emblée que l’échec fait partie intégrante du processus de Justice, qu’il ne s’agit souvent que d’un obstacle sur le chemin qui y mène et que la loi nous donne le droit de franchir ces obstacles, parfois même de les anéantir.

La route est longue, mais nous sommes parfaitement équipés pour … alors en avant toute !

Errare humanum est, perseverare advocatum ;-)

Dans une affaire I. S. c. Suisse du 6 octobre 2020, la Cour européenne des droits de l’homme (CourEDH) a condamné la Suisse, considérant que la détention prononcée après un acquittement en première instance ne reposait sur aucune base légale. Outre le fait que cet arrêt est une bonne nouvelle pour la présomption d’innocence, il a le mérite de rappeler les règles applicables aux différents types de détention.

 

Les faits : 

Un homme, accusé de viols multiples, de lésions corporelles simples, de tentative de contrainte, de menaces et de voies de fait contre sa partenaire, est acquitté à l’unanimité en première instance. Toutefois, sur demande du Ministère public, le Tribunal va le maintenir en détention pour des motifs de sûreté sur la base de l’art. 231 al. 2 CPP. Selon cette disposition, si le prévenu en détention est acquitté et que le Tribunal de première instance ordonne sa mise en liberté, le Ministère public peut demander à la direction de la procédure de la juridiction d’appel, par l’entremise du Tribunal de première instance, de prolonger sa détention pour des motifs de sûreté. La personne concernée demeure alors en détention jusqu’à ce que la direction de la procédure de la juridiction d’appel ait statué, ce qu’elle doit faire dans un délai de 5 jours. 

Dans cette affaire qui a fait l’objet de plusieurs allers et retour au Tribunal fédéral, l’intéressé a porté devant Strasbourg un des arrêts rendu par notre Haute Cour.

Dans le cas particulier, le Tribunal cantonal du canton d’Argovie avait ordonné la prolongation de la détention pour des motifs de sûreté jusqu’à l’issue de la procédure d’appel ouverte par le ministère public. Par un arrêt 1B_171/2015 du 27 mai 2015 – qui est au cœur du litige porté devant la CourEDH – le Tribunal fédéral a rejeté le recours de l’intéressé, considérant en substance que dans une situation de « déclaration d’une partie contre déclaration de l’autre partie » il n’était pas obligatoire, ni même vraisemblable que la juridiction du second degré aboutisse à un acquittement. Selon le Tribunal fédéral, à ce stade de la procédure, il existait, de prime abord, des éléments importants de nature à conduire la juridiction d’appel à se démarquer du tribunal de district quant à l’appréciation des déclarations du requérant et de la partie plaignante et à sérieusement envisager une condamnation de l’intéressé en appel, ce qui justifiait de retenir l’existence de soupçons sérieux.

Pour le surplus, le Tribunal fédéral a confirmé qu’il existait un risque de fuite du fait que l’intéressé courait le risque de se voir infliger une lourde peine privative de liberté, de plusieurs années, ce qui représentait une incitation importante à la fuite.

L’intéressé a été maintenu en détention, après son acquittement, entre le 16 avril 2015 et le 2 décembre 2015 sur la base de l’art. 231 al. 2 CPP.

La question qui se posait était de savoir si la décision de maintenir l’intéressé en détention après son acquittement en première instance était légale à la lumière de l’art. 5 de la Convention.

Le droit :

Sous l’angle du droit interne suisse, l’art. 220 CPP stipule que la détention provisoire commence au moment où le Tribunal des mesures de contrainte l’ordonne et s’achève lorsque l’acte d’accusation est notifié au tribunal de première instance, que le prévenu est libéré pendant l’instruction ou qu’il commence à purger sa peine privative de liberté de manière anticipée. La détention pour des motifs de sûreté commence quant à elle lorsque l’acte d’accusation est notifié au tribunal de première instance et s’achève lorsque le jugement entre en force, que le prévenu commence à purger sa sanction privative de liberté, qu’il est libéré ou que l’expulsion est exécutée.

Les conditions applicables à ces deux types de détention sont prévues à l’art. 221 CPP. Selon cette disposition, la détention provisoire et la détention pour des motifs de sûreté ne peuvent être ordonnées que lorsque le prévenu est fortement soupçonné d’avoir commis un crime ou un délit et qu’il y a sérieusement lieu de craindre qu’il se soustraie à la procédure pénale ou à la sanction prévisible en prenant la fuite (let. a), qu’il compromette la recherche de la vérité en exerçant une influence sur des personnes ou en altérant des moyens de preuves (let. b) ou qu’il compromette sérieusement la sécurité d’autrui par des crimes ou des délits graves après avoir déjà commis des infractions du même genre (let. c). La détention peut aussi être ordonnée s’il y a sérieusement lieu de craindre qu’une personne passe à l’acte après avoir menacé de commettre un crime grave (art. 221 al. 2 CPP).

La détention pour des motifs de sûreté subséquente à l’acquittement en première instance est régie par l’art. 231 al. 2 CPP dont la teneur est la suivante :  Si le prévenu en détention est acquitté et que le tribunal de première instance ordonne sa mise en liberté, le ministère public peut demander à la direction de la procédure de la juridiction d’appel, par l’entremise du tribunal de première instance, de prolonger sa détention pour des motifs de sûreté. En pareil cas, la personne concernée demeure en détention jusqu’à ce que la direction de la procédure de la juridiction d’appel ait statué. Celle-ci statue sur la demande du ministère public dans les cinq jours à compter du dépôt de la demande.

Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de confirmer dans un arrêt 1B_525/2011 du 13 octobre 2011 que les conditions de l’article 221 CPP s’appliquent également au cas de la détention pour des motifs de sûreté ordonnée en application de l’art. 231 al. 2 CPP. Celle-ci présuppose l’existence de charges suffisantes et d’un risque de fuite, d’entrave à la recherche de la vérité ou de récidive. De plus, l’autorité saisie doit veiller au principe de proportionnalité et examiner la possibilité d’ordonner des mesures de substitution. S’agissant de la persistance des soupçons après un acquittement, le Tribunal fédéral a considéré que, tant que le jugement de première instance n’est pas entré en force, il ne peut pas d’emblée entraîner un renversement des motifs qui fondent l’acte d’accusation. Ainsi, dans une telle configuration, l’acte d’accusation prévaudrait sur le jugement de première instance non entré en force. Dès lors, pour déterminer s’il existe des charges suffisantes, il convient d’examiner si, malgré le jugement de première instance, il existe des éléments de poids selon lesquels le prévenu pourrait s’être rendu coupable dans le sens indiqué par le ministère public dans son appel. Afin d’examiner si tel est le cas, l’autorité saisie doit apprécier les motifs du jugement de première instance et les éléments avancés dans le cadre de la procédure d’appel (arrêt 1B_353/2013 du 4 novembre 2013).

L’art. 5 § 1 CEDH prévoit notamment que : « Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté. Nul ne peut être privé de sa liberté, sauf dans les cas suivants et selon les voies légales :

a)    s’il est détenu régulièrement après condamnation par un tribunal compétent ;

b)    s’il a fait l’objet d’une arrestation ou d’une détention régulières pour insoumission à une ordonnance rendue, conformément à la loi, par un tribunal ou en vue de garantir l’exécution d’une obligation prescrite par la loi ;

c)          s’il a été arrêté et détenu en vue d’être conduit devant l’autorité judiciaire compétente, lorsqu’il y a des raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis une infraction ou qu’il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l’empêcher de commettre une infraction ou de s’enfuir après l’accomplissement de celle-ci (…) ».

Avec les articles 2, 3 et 4, l’article 5 CEDH figure parmi les principales dispositions garantissant les droits fondamentaux qui protègent la sécurité physique des personnes. En tant que tel, il revêt une importance primordiale. Il a essentiellement pour but de prémunir l’individu conte une privation de liberté arbitraire ou injustifiée (par exemple Buzadji c. République de Moldova, n° 23755/07, § 84, 5 juillet 2016).

Le principe est donc le suivant : chacun a droit à sa liberté ; il s’agit là de la règle générale énoncée à l’art. 5 par. 1 CEDH.

La détention provisoire, prévue à l’art. 5 § 1 let c de la CEDH, est une des exceptions à la règle générale énoncée au par. 1. La période à prendre en considération commence lorsque l’individu est arrêté (Tomasi c. France, 27 août 1992, par. 83, série A n° 241-A) ou privé de sa liberté (Letellier c. France, 26 juin 1991, § 34, série A n° 207). Elle prend fin lorsqu’on le libère et/ou qu’il est statué, même par une juridiction de première instance, sur les accusations dirigées contre lui (voir notamment Wemhoff c. Allemagne, 27 juin 1968, § 9, série A n°7).

L’art. 5 § 1 let b CEDH concerne le cas où la loi autorise à détenir une personne pour la forcer à exécuter une obligation concrète et déterminée qui lui incombe déjà et qu’elle a jusque-là négligé de remplir. Pour relever du champ d’application de cette disposition, l’arrestation et la détention doivent viser à assurer l’exécution de l’obligation en question ou y contribuer directement et ne doivent pas revêtir un caractère punitif (S., V. et A. c. Danemark, n° 35553/12 et 2 autres, § 80, 22 octobre 2018, et les références qui y sont citées). Les situations suivantes ont été examinées sous l’angle de l’art. 5 § 1 let b CEDH et y ont été assimilées : obligation de se soumettre à un contrôle de sécurité lors de l’entrée sur le territoire d’un pays ; obligation de se soumettre à un examen psychiatrique ; obligation de quitter un lieu déterminé ; obligation de se présenter à un commissariat pour un interrogatoire ; obligation de comparaître devant une juridiction pénale ; obligation de ne pas troubler l’ordre public en commettant une infraction pénale (voir la jurisprudence citée dans l’arrêt I. S. c. Suisse du 6 octobre 2020, n° 44) .

Selon la jurisprudence de la Cour, les motifs de détention prévus aux lettres a) à f) de l’art. 5 § 1 CEDH sont exhaustifs et appellent une interprétation étroite (voir notamment S., V et A. c. Danemark précité, §73).

 

L’analyse de cas d’espèce par la CourEDH :

En l’espèce, la Cour a distingué trois périodes de détention. D’abord, la détention provisoire du 4 août au 8 décembre 2014, l’intéressé étant soupçonné d’avoir commis des infractions contre sa partenaire et suspecté de prendre la fuite vers la Turquie. Puis, la détention pour des motifs de sureté après la notification de l’acte d’accusation et jusqu’au jour de son acquittement en première instance le 16 avril 2015. Enfin, la détention subséquente à l’acquittement entre le 16 avril 2015 au 2 décembre 2015.

Les deux premières périodes étaient conformes à l’art. 5 § 1 let. c de la Convention et n’ont pas été remises en question par le requérant.

En revanche, la Cour rappelle que, quand bien même le texte de l’art. 5 § 1 let c de la Convention ne comporte aucune limitation de la détention provisoire au premier degré de juridiction, elle a eu l’occasion de clarifier cette question déjà en 1968 dans le cadre de l’affaire Wemhoff. Par la suite, cette position a été confirmée dans plusieurs arrêts de Grande Chambre et de chambre en ce sens que la détention au titre de l’art. 5 § 1 let. c de la Convention prend fin avec l’acquittement de l’intéressé, même par un tribunal de première instance

La Cour considère que, dans le cas particulier, le tribunal de district de Baden est parvenu à l’unanimité à l’intime conviction, assise sur la procédure dans son ensemble, que le requérant ne pouvait pas être condamné pour les infractions qui lui étaient reprochées dans l’acte d’accusation. Ainsi, en pareille situation, avec l’acquittement en première instance, et quand bien même le jugement est seulement prononcé oralement sans être définitif, le titre de la détention sur la base de l’art. 5 § 1 let. c de la Convention s’éteint.

La Cour rappelle que dans le cas d’une personne condamnée en première instance et placée en détention dans l’attente de l’issue de la procédure d’appel, la période de détention en cause ne relève plus de l’art. 5 § 1 let. c de la Convention. Toutefois, cette détention pourrait reposer sur l’art. 5 § 1 let. a de la Convention puisque l’intéressé est considéré comme détenu après condamnation par un tribunal compétent au sens de cette même disposition dès que le jugement a été rendu en première instance, quand bien même celui-ci n’est pas exécutoire et reste susceptible de recours.

Est-ce à dire que le droit suisse n’est pas conforme à la CEDH sur ce point ? Oui puisque la Cour va profiter de cet arrêt pour inviter la Suisse à prévoir dans son droit interne des mesures moins incisives que la privation de liberté afin de garantir la présence de l’individu concernée lors de la procédure d’appel

Et à l’argument du gouvernement suisse selon lequel la détention pour des motifs de sûreté ordonnée après l’acquittement en première instance est nécessaire pour éviter que des personnes dangereuses échappent à la justice pénale et commettent de nouvelles infractions parce qu’elles ont été acquittées « par erreur » en première instance, la Cour va rétorquer que, dans le cas d’espèce, un tel reproche n’avait jamais été soulevé à aucun stade de la procédure interne et que rien n’indiquait qu’une erreur avait été commise. Cela est d’autant plus vrai que l’acquittement, dûment motivé dans un jugement écrit de quarante-quatre pages, avait été prononcé à l’unanimité par la juridiction de première instance.

Par ailleurs, s’il devait être soutenu qu’une personne dangereuse, acquittée « par erreur » en première instance, pourrait commettre une autre infraction au cours de la procédure d’appel, la Cour donne des pistes à la Suisse : en présence de raisons concrètes de soupçonner qu’une telle éventualité se produise, les autorités pénales pourraient ordonner une nouvelle détention fondée sur le premier volet de l’art. 5 § 1 let. c de la Convention. Il en irait de même en cas de risque imminent de commission d’une infraction grave, concrète et déterminée comportant un risque d’atteinte à la vie ou à l’intégrité physique des personnes ou encore un risque d’atteinte important aux biens. Mais, dans un tel scenario, la privation de liberté qui serait ordonnée à titre préventif devrait cesser dès le risque passé, ce qui imposerait de procéder à un contrôle de la situation, la durée de la privation de liberté étant aussi un facteur pertinent (S., V. et A. c. Danemark, précité, § 161).

Enfin, la Cour relève que l’on ne saurait se contenter de la crainte générale exprimée par le Gouvernement suisse que le requérant puisse commettre de nouvelles infractions au cours de la procédure d’appel. A cet égard, la  cour rappelle l’affaire S., V. et A. c. Danemark (précitée, § 83) où la Grande Chambre avait alors considéré que l’obligation de ne pas commettre une infraction ne peut passer pour suffisamment concrète et déterminée aux fins de la lettre b de l’art. 5 § 1 que si le lieu ainsi que le moment de la commission imminente de l’infraction et des victimes potentielles de celle-ci sont suffisamment déterminés, si la personne concernée a connaissance de l’acte dont elle doit s’abstenir, et si elle refuse d’y renoncer. L’obligation de ne pas commettre une infraction pénale dans un futur imminent ne peut pas être considérée comme suffisamment concrète et déterminée pour relever des cas de détention autorisés par l’art. 5 § 1 de la Convention, tout au moins tant qu’il n’a pas été ordonné de mesures précises qui n’ont pas été respectées.

 

Ce qu’il faut retenir de cet arrêt :

  • La présomption d’innocence l’emporte sur la conviction du ministère public !
  • La seule possibilité d’être en présence d’un acquittement « par erreur » ne justifie pas de priver une personne de sa liberté !
  • La Suisse doit modifier l’art. 231 al. 2 CPP pour le rendre compatible avec l’art. 5 CEDH et la présomption d’innocence !

 

Cet arrêt doit être salué puisque la CourEDH rappelle que de la présomption d’innocence implique notamment que la liberté constitue LA règle. De notre point de vue, que l’on trouve en présence d’un acquittement « à l’unanimité » ou « au bénéfice du doute » ne change rien au fait que la personne acquittée par un tribunal de première instance devrait, sur le principe, être remise en liberté immédiatement sans que le ministère public puisse obtenir son maintien en détention au motif que l’on se trouverait en présence d’un acquittement “par erreur”…

Dans un nouvel arrêt de principe 6B_973/2019 publié ce 18 décembre, le Tribunal fédéral clarifie en particulier une question qui avait jusqu’alors été laissée ouverte : Les critères de l’art. 406 al. 2 let. a et b CPP sont ils alternatifs ou cumulatifs ?

Il se demande aussi quelle est la valeur du consentement du prévenu à la mise en oeuvre d’une procédure d’appel exclusivement écrite ?

Décodage : L’art. 406 CPP est la disposition du code de procédure pénale qui, à titre exceptionnel, permet à l’autorité d’appel de transformer une procédure d’appel orale en une procédure exclusivement écrite. Le principe est en effet que la procédure d’appel et que le prévenu doit y être entendu.

L’art. 406 CPP prévoit deux hypothèses :

Un premier alinéa concerne les hypothèses où la juridiction d’appel peut sans autre ordonner la procédure écrite :

” La juridiction d’appel ne peut traiter l’appel en procédure écrite que:

a. si seuls des points de droit doivent être tranchés;

b. si seules les conclusions civiles sont attaquées;

c. si le jugement de première instance ne porte que sur des contraventions et que l’appel ne porte pas sur une déclaration de culpabilité pour un crime ou un délit;

d. si seuls des frais, des indemnités ou la réparation du tort moral sont attaqués;e.si seules des mesures au sens des art. 66 à 73 CP sont attaquées.”

Un deuxième alinéa, sur lequel porte plus particulièrement cette affaire, où la juridiction d’appel peut ordonner la procédure écrite, mais avec le seul accord des parties :

” Avec l’accord des parties, la direction de la procédure peut en outre ordonner la procédure écrite:

a. lorsque la présence du prévenu aux débats d’appel n’est pas indispensable;

b. lorsque l’appel est dirigé contre des jugements rendus par un juge unique.”

Ce principe étant rappelé, voici les faits :

A. Les faits

Un prévenu est condamné par ordonnance pénale pour dommages à la propriété. Il lui était reproché d’avoir, dans un garage souterrain, rayé la carrosserie de deux voitures avec un objet pointu. Comme seul moyen de preuve, une vidéo privée du sous-sol.

Notre prévenu fait opposition à l’ordonnance pénale et se retrouve ainsi devant le Tribunal de première instance qui ….

… l’acquitte in dubio pro reo car les dommages matériels dont il était accusé n’étaient pas discernables à partir des seuls enregistrements vidéo, si bien que la commission du délit par le prévenu n’était pas suffisamment prouvée.

Mais le ministère public (auteur de la première ordonnance pénale) fait appel de ce jugement et la Cour d’appel interpelle les parties pour savoir si elles sont disposées à ce qu’elle statue dans le cadre d’une procédure exclusivement écrite selon 406 al. 2 CPP.

Tant le ministère public que le prévenu consentent à cette procédure écrite.

Statuant donc sans tenir audience, la Cour d’appel …

… admet l’appel du ministère public et condamne le prévenu pour dommages à la propriété à 60 jours-amende à CHF 140.- le jour avec sursis pendant deux ans.

Recours du prévenu au Tribunal fédéral, admis pour les raisons suivantes :

B. Le droit

Le Tribunal fédéral commence par se poser la question de savoir si les conditions mentionnées aux lettres a et b de l’art. 406 al. 2 CPP sont alternatives ou cumulatives. En effet, cette question n’avait jusqu’alors jamais été tranchée. Se référant à une partie de la doctrine, il retient qu’il s’agit de conditions cumulatives : “Ce dernier point de vue semble approprié. D’une part, il n’est pas clair pourquoi il devrait être possible de renoncer à la procédure orale si la présence de l’accusé est requise (voir SVEN ZIMMERLIN, loc. cit., n. 10 sur l’art. 406 CPP). Deuxièmement, l’application cumulative des critères permet de définir de manière étroite le champ d’application de l’art. 406 al. 2 CPP, ce qui est conforme à l’interprétation suivant laquelle la procédure de recours par écrit est exceptionnelle et donc également conforme au texte légale” (traduction libre).

Ainsi, il peut être renoncé à la procédure orale avec l’accord des parties uniquement si 1) la présence du prévenu aux débats n’est pas indispensable + 2) l’appel est dirigé contre un jugement rendu par un juge unique.

Mais, quand bien même ces critères seraient réunis, l’autorité d’appel a l’obligation de vérifier si les conditions pour statuer sur un appel en procédure écrite sont réaisées. En particulier, il sera nécessaire que le tribunal dispose de toutes les informations et preuves nécessaires au point de culpabilité et de sanction. Cela inclut notamment la situation personnelle de l’accusé au moment où le jugement est rendu. Si les informations ne sont pas complètes ou si des modifications ne peuvent être exclues en raison du délai entre le jugement de première instance et le jugement d’appel, la cour d’appel doit administrer d’office toutes les preuves nécessaires (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1429/2017 du 21 décembre 2018).

En particulier, le Tribunal fédéral rappelle qu’il ne faut pas oublier que l’art. 406 al. 2 CPP n’est qu’une Kann-Vorschrift. Ainsi elle ne dispense pas l’autorité d’appel de s’assurer que le traitement de la procédure d’appel uniquement par écrit est conforme aux exigences de l’art. 6 CEDH.

En effet, la jurisprudence rendue en application de l’art. 6 CEDH admet qu’un prévenu puisse être jugé en appel sans être entendu par un Tribunal, mais à des conditions restrictives. Ainsi, Il peut être renoncé à une audience en appel si la première instance a effectivement jugé l’affaire en public, si seules sont en cause la recevabilité d’un recours, des questions de droit ou de fait pouvant être facilement appréciées à partir du dossier, si une reformatio in peius est exclue ou si l’affaire est d’importance mineure et, par exemple, aucune question ne se pose quant à la personne et à la personnalité du prévenu. L’accusé devrait en principe être entendu à nouveau si le jugement de première instance est annulé en appel et que l’annulation repose sur une appréciation différente des faits (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 3e éd, 2020, § 18 n. 517; arrêt de la CEDH dans l’affaire Julius Por Sigurporsson c. Islande du 16 juillet 2019, n° 38797/17 ; arrêt de la CEDH dans l’affaire Dondarini c. Saint-Marin du 6 juillet 2004, n° 50545/99).

Sur la base de ces principes, le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que les conditions d’application d’une procédure écrite n’étaient pas réalisées en l’espèce. Voir le considérant 3.1 (en traduction libre) :

3.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la cour d’appel peut présumer du consentement à la procédure écrite, tel que formulé par une partie selon l’art. 406 al. 2 CPP, que cette partie – comme c’est le cas en l’espèce – accepte sans condition la procédure écrite, ce sur la base d’une ordonnance de la direction de la procédure selon laquelle une audience orale ne sera tenue qu’à la demande expresse des parties et prévoyant que l’absence de communication serait interprétée comme un consentement à la procédure écrite (voir ATF 143 IV 483 E. 2.2 p. 486 et s.). Toutefois, l’on ne peut pas dire que la présence du recourant n’était pas nécessaire et l’espèce (cf. art. 406 al. 2 lit. a du code de procédure pénale) et qu’il pouvait être renoncé à son interrogatoire
Le recourant a contesté les faits présentés par l’accusation dès le début et a été acquitté de l’accusation de dommages répétés à la propriété dans la procédure de première instance en application du principe “in dubio pro reo” (voir arrêt attaqué p. 6 et p. 8 ; arrêt de première instance p. 9). Le Juge de première instance a estimé que les dommages matériels dont le recourant était accusé n’étaient pas discernables à partir des enregistrements vidéo et a considéré que la perpétration de ces dommages par l’accusé n’était pas suffisamment prouvée. Le ministère public a fait appel de ce jugement, à la suite de quoi la juridiction d’appel a procédé à une nouvelle appréciation des faits de la cause et des preuves. Contrairement à la première instance, elle est parvenue à la conclusion que le comportement coupable du recourant était suffisamment établi sur la base des preuves disponibles – en particulier l’enregistrement vidéo. Elle a considéré les objections soulevées par le recourant lors de son interrogatoire de police du 1er juillet 2016 n’étaient qu’un moyen de défense (Schutzbehauptung), ce sans entendre l’accusé personnellement sur les accusations dont il faisait l’objet. En s’abstenant d’interroger le recourant, la juridiction inférieure, en tant que première juridiction de jugement, a exprimé qu’elle n’attachait aucune importance aux déclarations du recourant en tant qu’accusé pour son évaluation des preuves. Ce faisant, elle a réduit de manière inadmissible le recourant à un simple objet de l’action publique (blosses Objekt staatlichen Handelns) (voir ATF 143 IV 288 E. 1.4.2 p. 291 ; 408 E. 6.2.2 p. 414 s. ; arrêt 6B_629/2017 du 20 mars 2018 E. 1.1.1 ; chacun avec références).
Si la juridiction d’appel souhaitait rejeter les constatations de fait retenues en première instance et déclarer l’accusé coupable en modifiant le jugement attaqué, elle ne peut se contenter de déterminer les faits de l’affaire sur la base du dossier, mais doit convoquer l’intéressé à une audience d’appel orale afin qu’il puisse s’exprimer personnellement sur les accusations et présenter les circonstances qui peuvent servir à clarifier les faits de la cause ainsi que sa défense. En l’espèce, une évaluation correcte et adéquate de l’affaire aurait exigé que le recourant soit interrogé de manière approfondie. La présence du recourant en tant qu’accusé dans la procédure d’appel était donc nécessaire, de sorte que la juridiction inférieure ne pouvait pas se dispenser d’une procédure orale. Le consentement du recourant à la procédure écrite n’a donc aucun effet juridique car la condition préalable de l’article 406 al. 2 lit. a du code de procédure pénale n’est pas remplie.

Saluons cet arrêt à deux titres au moins. D’abord, il met à nouveau l’accent sur l’importance d’entendre oralement le prévenu afin de garantir son droit d’être entendu. Ensuite et surtout, il instaure une protection du prévenu contre lui même, puisqu’il a pour conséquence de retirer les effets juridiques (préjudiciables) du consentement du prévenu à une procédure d’appel écrite, ce afin que celui-ci ne soit pas réduit au rang de “simple objet de l’action publique“.

Dans un arrêt récent destiné à la publication 1B_536/2019, le Tribunal fédéral résout la question du dies a quo d’un recours contre une décision dont l’existence a été communiquée, incidemment, par téléphone.

Il est ici question d’une décision de blocage de comptes bancaires, datée du 30 avril 2019, notifiée par le Ministère public à une banque (tiers participant à la procédure). Cette décision était assortie de l’ordre fait à l’établissement bancaire de garder cette mesure secrète vis-à-vis du titulaire du compte, lequel se trouvait être le prévenu.

Par la suite, soit le 17 juin 2019, le Ministère public s’entretient de manière informelle par téléphone avec le conseil du prévenu. A l’occasion de cette conversation la question du blocage du compte est abordée.

Puis, le 28 juin 2019, le prévenu demande à consulter le dossier auprès du ministère public, ce qu’il n’a obtenu que le 10 juillet 2019. Le 13 juillet 2019, le ministère public libère l’établissement bancaire de son obligation de garder le secret. Un recours à l’encontre de la décision de blocage est ensuite déposé le 19 juillet 2019 par le prévenu.

Statuant sur la recevabilité de ce recours, l’autorité de recours cantonale (St-Gall) le juge irrecevable car tardif. La Cour cantonale considère en effet que l’évocation de la mesure de blocage par téléphone vaut notification (Allo !?#*!!?#*!) et fait courir le délai de recours. En effet, pour le tribunal cantonal, la décision du 30 avril 2019 n’avait certes pas été formellement notifiée au plaignant. Toutefois, lors de la discussion téléphonique informelle du 17 juin 2019, la question du gel du compte avait été abordée, de telle sorte qu’il avait été retenu que dès cette date au plus tard, le prévenu avait eu connaissance de la mesure. Or, ce n’est que le 28 juin 2019 que la défense avait demandé la consultation du dossier. Elle n’avait déposé son recours que le 19 juillet 2019 seulement. Ainsi, selon l’autorité précédente, le recours – dont le délai est de dix jours – était intervenu tardivement. 

Recours au Tribunal fédéral, qui – bien entendu – l’admet en rappelant ce qui suit :

L’art. 85 al. 1 CPP prévoit que les autorités pénales utilisent la forme écrite pour leurs communications, sauf disposition contraire. Les séquestres, y compris la confiscation des créances par blocage de comptes selon l’art. 263 al. 1 let d CPP et 266 al. 1 CPP, doivent être ordonnés par écrit et brièvement motivés (art. 263 al. 2 ph. 1 et 266 al. 1 CPP). En cas d’urgence, ils peuvent être ordonnés oralement, mais doivent ensuite être confirmée par écrit (art. 263 al. 2 ph. 2 CPP).

Si une mesure de contrainte doit être ordonnée par écrit et ne doit pas être tenue secrète, une copie de l’ordre et de tout protocole d’exécution est remise aux personnes directement concernées contre accusé de réception (art. 199 CPP). Les notifications sont faites par courrier recommandé ou par d’autres moyens contre accusé de réception (art. 85 al. 2 CPP).

Lorsque le but de la procédure ou un intérêt privé l’exige, la direction de la procédure peut obliger la partie plaignante et d’autres “participants à la procédure” à garder le secret sur la procédure et sur les personnes concernées par celle-ci, mais cette obligation doit être limitée dans le temps (art. 73 al. 2 CPP).

S’agissant d’un blocage de compte bancaire, celui-ci doit donc être ordonné par écrit au travers d’une ordonnance de séquestre et doit être envoyé au titulaire du compte, contre accusé de réception. Toutefois, lorsque la mesure est effectuée à titre de “mesure secrète”, elle n’est par définition pas adressée immédiatement au titulaire du compte, mais doit ensuite lui être communiquée par écrit (art. 80 ch. 2 CPP, art 85 ch. 2 CPP, art. 199 CPP et art. 263 ch. 2 CPP). En effet, pour le Tribunal fédéral, des mesures de contrainte communiquées uniquement par oral seraient de nature à engendrer des difficultés majeures en termes de preuve et créeraient dès lors une insécurité juridique. Ainsi, sur le base de l’art. 384 lit b CPP, le délai commence à courir à compter de la notification écrite de l’ordre de saisie ou de la consultation du dossier

Ces principes rappelés, le Tribunal fédéral en fait l’application suivante au cas d’espèce :

  • L’ordonnance de séquestre n’a pas été notifiée au recourant. La “notification” formelle n’est intervenue que le 10 juillet 2019 à la suite de la demande de consultation du dossier le 28 juin 2019. L’on doit dès lors considérer que le recourant à agi dans les délais en recourant le 19 juillet 2019.
  • La conversation téléphonique informelle du 17 juin 2019 ne constitue pas une notification. L’obligation de notification par écrit aurait dû intervenir dès le 13 juin 2019, soit après que le ministère public ait libéré l’établissement bancaire concerné de l’obligation de garder le secret concernant le gel des comptes.
  • Il peut tout de même arriver qu’un délai de recours soit déclenché par la connaissance effective de la décision contestée, même si aucune notification formelle n’a eu lieu.
  • Toutefois, dans les cas de l’art. 384 lit b CPP, lorsque l’on connaît les personnes directement touchées, une notification formelle de l’ordonnance faisant courir le délai est nécessaire.
  • Ainsi, pour le Tribunal fédéral : “Dans tous les cas de l’art. 384 lit. b CPP, si les personnes directement concernées sont suffisamment connues, une notification formelle de l’ordonnance déclenchant le délai de recours doit intervenir. Dans le cas présent, il n’y a pas d’exception au délai légal. Pour le ministère public, il était clairement évident que le recourant, en tant que titulaire du compte, était directement concerné par le gel des comptes litigieux et disposait donc d’un droit de recours. Le seul moyen de faire partir un délai de recours était de signifier formellement l’ordonnance ou d’accorder la consultation du dossier le 10 juillet 2019, ce qui permettrait de déterminer le début du délai conformément aux articles 384 lettre b CPP et 396 ch. 1 CPP. Le fait que la direction de la procédure impose une obligation provisoire de garder le secret à la banque concernée et renonce simultanément de manière provisoire à notifier formellement au titulaire du compte l’ordonnance de mesures de contrainte, soit encore ne communique à ce sujet que par téléphone, ne doit pas avoir pour conséquence de contrecarrer ou d’entraver considérablement le droit de recours du titulaire du compte (art. 393 al. 1 lit. a CPP; voir également l’art. 29a Cst.). Une pratique divergente de l’ancien droit (en particulier du Tribunal pénal fédéral ou du Tribunal fédéral en cas d’entraide judiciaire et avant l’entrée en vigueur du CPP), selon laquelle en cas de blocage de compte, une simple notification de la banque au titulaire du compte pouvait déclencher un délai, a été critiquée à juste titre dans la littérature et corrigée dans la jurisprudence plus récente du Tribunal fédéral (arrêt 1B_210/2014 E, cité plus haut). 5.4 ; voir aussi Guidon, BSK StPO, art. 396 N. 5)” (traduction libre).

Que la communication d’une mesure par téléphone ne constitue pas une notification et ne fasse pas partir de délai relève de l’évidence – sauf pour le tribunal cantonal de St-Gall semble-t-il – et le Tribunal fédéral le rappelle.

Le praticien retiendra en revanche de cet arrêt que sa première consultation d’un dossier comportant d’éventuelles décisions en lien avec des mesures de contrainte qui auraient été tenues secrètes et, partant, non notifiées risque de faire courir un délai de recours.

Il sera donc bien inspiré de procéder rapidement (en moins de 10 jours) et de manière méticuleuse à cette première analyse du dossier dès qu’il en aura pris possession, au risque d’entraîner la déchéance des droits de recours de son client.

A bon entendeur…

Nouvel arrêt de principe en matière d’indemnité pour détention illicite.

Prenez un bon CO, mélangez vigoureusement avec une portion généreuse de CEDH et de Cst., ajoutez une dosette de CPP, un zest de LTF, saupoudrez le tout avec un peu de LRECA/VD, servir frais : un vrai régal !

On le sait, lorsqu’un prévenu est détenu dans des conditions inhumaines et dégradantes (art. 3 CEDH) sa détention est jugée illicite (ATF 140 I 125, arrêts 1B_325/2017 du 14 novembre 2017, 6B_1097/2016 du 13 septembre 2017, 6B_456/2015 du 21 mars 2016). Tel est régulièrement le cas lorsque, comme dans le canton de Vaud, le prévenu arrêté ou détenu provisoirement doit attendre plusieurs jours dans les cellules d’un poste de police ou de gendarmerie, le temps que des places se libèrent dans un « vrai » établissement de détention préventive, c’est à dire adapté à un tel « séjour ».

Dans de tels cas et pour autant qu’elle ait été constatée, la détention illicite doit donner lieu à une indemnisation qui peut prendre la forme d’une imputation d’une partie des jours de détention illicite sur la peine prononcée par l’autorité de jugement, respectivement d’une indemnité déduite de l’art. 431 CPP (ATF 142 IV 245, arrêts 6B_1015/2016 du 27 octobre 2017 ; 6B_1395/2016 du 27 octobre 2017 ).

Pourtant, les tribunaux ont longtemps rechigné à verser des indemnités aux prévenus, libérés ou non, et ont développé une pratique tendant à compenser les indemnités dues aux prévenus avec les frais de justice mis à leur charge. A ce sujet il convient de rappeler la teneur de l’art. 442 al.4 CPP relatif à l’exécution des décisions pénales, selon lequel « Les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale et avec des valeurs séquestrées ».  

La compensation étant un mode d’extinction de l’obligation, ce procédé est donc particulièrement utile pour l’Etat. En effet, la compensation lui permet de se libérer de son obligation de verser l’indemnité due en l’imputant sur les frais mis à la charge de la personne condamnée. L’Etat s’épargne donc en même temps de devoir procéder au recouvrement des frais de justice et évite donc en outre d’éventuels problèmes liés à l’insolvabilité du débiteur, d’où un intérêt économique évident pour l’Etat. 

Cette pratique a duré (mais semble avoir perduré) jusqu’à un arrêt de principe portant sur l’indemnisation d’une détention injustifiée (art. 429 al. 1 let. c CPP), où le Tribunal fédéral a considéré, en lien avec l’art. 442 al. 4 CPP, que la prétention en réparation du tort moral du prévenu libéré ne pouvait pas être éteinte par compensation avec la créance de l’État portant sur les frais de procédure (ATF 139 IV 243 consid. 5).  Par la suite, et s’agissant plus particulièrement de l’indemnisation des conditions de détention illicites, le Tribunal fédéral a jugé qu’à l’instar de ce qui prévaut pour la réparation du tort moral prévue à l’art. 429 al. 1 let. c CPP, l’indemnité déduite de l’art. 431 al. 1 CPP n’est pas compensable avec les frais de justice mis à la charge du prévenu (ATF 140 I 246 consid. 2.6.1).

Il arrive toutefois que l’indemnité pour détention illicite ne soit pas allouée par l’autorité de jugement dans le cadre de la procédure pénale elle-même. Le prévenu peut alors, après avoir fait constater le caractère illicite de sa détention par un Tribunal des mesures de contrainte, introduire une procédure civile à l’encontre de l’Etat. Cette procédure est fondée sur le principe de la responsabilité de l’Etat, dans le canton de Vaud régi par la LRECA/VD.

Voilà précisément la situation qui a fait l’objet de l’arrêt de principe (art. 85 al. 2 LTF) 6B_117/2020, rendu par la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral le 13 novembre 2020 dans une composition à 5 juges, suite à un recours en matière civile et constitutionnel subsidiaire introduit par le service juridique et législatif de l’Etat de Vaud.

Cet arrêt fait l’objet de la présente publication.

A. Les faits

Dans le cadre d’une procédure pénale, en 2014, un prévenu avait passé plusieurs dizaines de jours en détention dans un centre de Gendarmerie, ce dans des conditions contraires à l’art. 3 CEDH. 

Saisi en 2017 d’une demande en constatation de la détention illicite et en réparation, le Tribunal des mesures de contrainte vaudois avait effectivement constaté que 27 jours de détention devaient être qualifiés de détention illicite. Il avait toutefois refusé d’allouer une indemnité au demandeur et l’avait renvoyé à agir par la voie civile, ce qui fut fait. 

Ainsi, en 2018, le Juge de Paix des districts du Jura – Nord vaudois et du Gros-de-Vaud avait condamné l’État de Vaud à verser au demandeur la somme de 1’350 fr., avec intérêts à 5% l’an dès le 4 juin 2014, au titre d’indemnisation pour les 27 jours de détention subis dans des conditions illicites. Conformément à sa pratique, l’Etat de Vaud avait demandé la compensation de l’indemnité avec les frais de justice encore dus par le demandeur. Mais le Juge de paix avait exclu la possibilité, pour l’Etat de Vaud, de compenser cette dette (indemnité pour détention illicite) avec sa propre créance contre le demandeur (frais de procédure pénale).

Tant le demandeur que l’Etat de Vaud avaient recouru au Tribunal cantonal vaudois, le demandeur contestant la quotité du montant qui lui avait été alloué et l’Etat de Vaud contestant le rejet de la compensation. Il est vrai que pour l’Etat de Vaud cette question n’était pas anodine, vu la multitude d’affaires passées ou en cours dans le cadre desquelles il avait systématiquement compensé les indemnités avec des frais de procédure … La décision du juge de paix signait donc la fin de l’âge d’or pour l’Etat de Vaud, sans parler d’éventuelles demandes de révision …

Le Tribunal cantonal confirma ensuite la position du Juge de Paix et l’Etat de Vaud, dans tous ses états, déposa un recours en matière civile et constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral… finalement traité par la Cour des affaires pénales (Sic) pour mettre un terme à une « incertitude caractérisée » (consid. 1.2.2). Ce recours a été rejeté.

B. Le droit

On l’a vu, dans le cadre d’une procédure pénale et sur la base de la jurisprudence précitée l’indemnité fondée sur l’art. 429 CPP, respectivement 431 al. 1 CPP, ne peut pas être compensée avec les frais judiciaires selon l’art. 442 al. 4 CPP. 

La question qui se pose ici est donc de savoir si ces principes restent valables hors d’une procédure pénale et, plus particulièrement, dans le cadre d’une procédure en responsabilité de l’Etat.

Voici donc le raisonnement du Tribunal fédéral :

  1. Notre Haute cour commence par rappeler que, dans le cadre d’une procédure en responsabilité de l’État intervenant après la clôture d’une procédure pénale, l’art. 442 al. 4 CPP, ainsi que la jurisprudence qui en découle n’est « pas applicable directement ». Il poursuit donc son raisonnement sur la base des principes posés dans la partie générale du code des obligations. 
  2. Le Tribunal fédéral rappelle ainsi le principe de la compensation, selon la règle générale de l’art. 120 al. 1 COlorsque deux personnes sont débitrices l’une envers l’autre de sommes d’argent ou d’autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles.
  3. Puis, il en souligne les exceptions, soit en particulier celle de l’art. 125 ch. 2 CO, en vertu duquel ne peuvent être éteintes par compensation contre la volonté du créancier les créances dont la nature spéciale exige le paiement effectif entre les mains du créancier, telles que des aliments et le salaire absolument nécessaire à l’entretien du débiteur (recte: créancier) et de sa famille. Le Tribunal fédéral précise encore que cette énumération n’est pas exhaustive, rappelle que le Juge peut reconnaître à d’autres créances la nature spéciale exigée par l’art. 125 ch. 2 CO et, surtout, met l’accent sur le fait que ce qui sous-tend cette disposition est la nécessité de protéger la partie économiquement faible.
  4. Dans la suite de son analyse le Tribunal fédéral va donc examiner si la nature de l’indemnisation due par l’État à raison de conditions de détention inhumaines et dégradantes, après la clôture de la procédure pénale, correspond à une créance qui doit être payée en main du créancier au sens de l’art. 125 ch. 2 CO, soit une “prestation effective“. S’en suit une belle analyse en matière de droits fondamentaux, car pour répondre à cette question il va falloir rechercher le fondement de cette créance en indemnité dans les art. 3 CEDH, 7 et 10 Cst. et 431 CPP. 
  5. Ainsi, raisonnant d’abord sur la base de l’art. 3 CEDH (interdisant les traitements inhumains et dégradants), dont découlent les art. 7 Cst. (protégeant la dignité humaine) et 10 al. 3 Cst. (interdisant la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants) le Tribunal fédéral souligne que « l’art. 3 CEDH impose à l’État de s’assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d’une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l’emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate » et que « pour qu’un système de protection des droits des détenus garantis par l’art. 3 CEDH soit effectif, les remèdes préventifs et compensatoires doivent coexister de façon complémentaire. Le recours préventif doit être de nature à empêcher la continuation de la violation alléguée ou de permettre une amélioration des conditions matérielles de détention. Une fois que la situation dénoncée a cessé, la personne doit disposer d’un recours indemnitaire. À défaut d’un tel mécanisme, combinant ces deux recours, la perspective d’une possible indemnisation risquerait de légitimer des souffrances incompatibles avec l’art. 3 CEDH et d’affaiblir sérieusement l’obligation des États de mettre leurs normes en accord avec les exigences de la Convention ». Le Tribunal fédéral en déduit ainsi la conclusion suivante : « Il résulte des principes conventionnels en la matière que l’indemnisation des conditions de détention contraires à l’art. 3 CEDH exige, de par sa nature, une prestation effective, comme l’entend l’art. 125 ch. 2 CO. Admettre la possibilité pour l’État d’éteindre, par compensation, l’indemnité octroyée au titre de réparation d’une détention subie dans des conditions illicites avec les frais de procédure auxquels le prévenu a été condamné, n’est pas de nature à inciter l’État à faire cesser ces conditions (cf. affaire  J.M.B. et autres c. France, précitée, § 167 et 195).  Ainsi, l’exigence conventionnelle de l’effectivité du recours indemnitaire tend à exclure la possibilité d’éteindre par compensation une créance en indemnisation des conditions de détention illicites fondée sur l’art. 3 CEDH ».
  6. Quand bien même le droit de procédure pénale n’est pas directement applicable à une procédure en responsabilité de l’Etat, le Tribunal fédéral va encore consolider sa position en s’inspirant de la jurisprudence rendue en application de l’art. 431 CPP et du message y relatif pour retenir que ceux-ci : « interdisent la compensation des frais de procédure avec la réparation du tort moral, notamment en raison de la nature plutôt personnelle que patrimoniale de celui-ci et de son but ». Pour le Tribunal fédéral, cela vaut d’autant plus au vu du sort réservé à une initiative parlementaire récente, rejetée par une majorité de participants à la consultation au motif que « ces indemnités sont un signe de réparation des injustices subies et qu’il incombe à l’État de prendre ses responsabilités. Le Conseil fédéral s’est rallié à cette interprétation. Il a donc été renoncé à étendre la compensation autorisée par l’art. 442 al. 4 CPP aux indemnités accordées en réparation du tort moral ». Dès lors : « Une approche cohérente de la volonté du législateur conduit ainsi à ne pas distinguer le mode d’exécution de la prestation selon qu’elle est due en cours de procédure pénale ou après la clôture de celle-ci. Sa nature demeure inchangée quel que soit le stade auquel l’État doit s’exécuter. Sous cet angle également, la prestation doit être effective ».
  7. Cette solution se justifie également du point de vue de l’égalité de traitement selon l’art. 8 Cst., si l’on considère, à l’instar du Tribunal fédéral, que « les détenus obtenant une réparation du tort moral du fait de leurs conditions de détention illicites, par le biais d’une réduction de peine bénéficient d’une réparation effective, en nature ».
  8. Et le Tribunal fédéral de boucler la boucle en concluant, par un raisonnement implacable sur la nature même de l’art. 125 ch. 2 CO (faisant se rejoindre de manière sublime l’art. 125 ch. 2 CO et l’art. 3 CEDH !) : « L’art. 125 ch. 2 CO garantit, en matière de compensation dans le domaine du droit privé, la protection de la dignité humaine et le droit à la vie et à la liberté personnelle (art. 7 et 10 Cst., cf. CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, op cit., nos 74 s. ad art. 125 CO). Dans cette mesure, force est d’admettre que l’indemnité pour tort moral en raison de conditions de détention inhumaines et dégradantes, fondée sur les art. 3 CEDH et 10 Cst. qui protègent la dignité humaine, constitue une prestation effective au sens de l’art. 125 ch. 2 CO (…)  A cela s’ajoute que, dès lors que la réparation morale a pour but d’indemniser les souffrances subies en permettant au destinataire d’augmenter d’une autre manière son bien-être ou de rendre l’atteinte plus supportable, et dans la mesure où le paiement de cette somme doit pouvoir calmer notablement les souffrances physiques ou morales de la personne lésée, une simple réduction des passifs n’est pas apte à réparer son atteinte. Son paiement doit être effectif ».

En conclusion : « la créance en réparation du tort moral pour une détention dans des conditions illicites, dans le cadre d’une procédure en responsabilité de l’État, exige, si elle est due, une prestation effective. Elle remplit la condition de la nature spéciale exigée par l’art. 125 ch. 2 CO, de sorte qu’elle ne peut pas être compensée avec les frais de procédure, sans l’accord du créancier ».  

CQF(encore !)D

Peu importe donc pour quelle raison un acquitté ou condamné a bénéficié d’une indemnité : dès lors qu’elle constitue une indemnité pour tort moral, la compensation devrait être exclue. 

Nul ne compensera le prix de l’injustice !

Quelque part en Suisse. Un agent de police s’adresse à un passant :

– Monsieur …

– Oui ?

– Votre adn s’il vous plaît…

– Ah bon, pourquoi ?

– Rien, rien ne vous inquiétez pas … juste au cas où … on ne sait jamais …

Les autorités de poursuite pénale peuvent-elles prélever l’ADN de quelqu’un et établir son profil ADN juste au cas où … pour voir … si des fois … il aurait commis une infraction non élucidée ou afin de le démasquer en cas de commission d’infractions futures ?

La réponse est affirmative, mais les conditions pour l’admettre sont très restrictives.

Le Tribunal fédéral l’a récemment rappelé dans un arrêt 1B_242/2020 du 2 septembre 2020 et, dans le cas d’espèce, a considéré que les conditions n’étaient pas réalisées.

A. Les faits

Un homme est poursuivi pour tentatives de lésions corporelles graves. Le ministère public ordonne l’établissement d’un profil ADN pour déterminer s’il n’aurait pas commis d’autres infractions que celles qui lui sont reprochées ou en vue de le démasquer s’il devait en commettre de nouvelles.

Le prévenu recourt contre la décision ordonnant le prélèvement et perd une première fois au Tribunal cantonal.

Il recourt ensuite contre l’arrêt cantonal et gagne au Tribunal fédéral.

B. Le droit

Le prélèvement de l’ADN d’un prévenu est autorisé en droit suisse pour élucider un crime ou un délit déterminé que ce prévenu est soupçonné d’avoir commis (art. 255 al. 1 lit a CPP).

Mais l’établissement d’un profil ADN est également possible pour identifier les suspects d’infractions qui ne sont pas encore connus des autorités de poursuite pénale (art 259 CPP + art 1 al 2 lit a Loi sur les profils ADN).

Dans les deux cas de figure, le prélèvement de l’ADN, respectivement l’établissement d’un profil ADN, constitue une mesure de contrainte portant une atteinte importante à la liberté personnelle et à l’autodétermination informationnelle des justiciables. C’est pourquoi, les conditions strictes de l’article 197 CPP doivent être réalisées.

Cette disposition prévoit ainsi que :

«  1 Les mesures de contrainte ne peuvent être prises qu’aux conditions suivantes:

a. elles sont prévues par la loi;

b. des soupçons suffisants laissent présumer une infraction;

c. les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères;

d. elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l’infraction.

2 Les mesures de contrainte qui portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes qui n’ont pas le statut de prévenu sont appliquées avec une retenue particulière ».

S’agissant en particulier de l’établissement de profils ADN pour résoudre des infractions dont les auteurs sont inconnus des autorités de poursuite pénale, le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de préciser que l’établissement d’un profil ADN, qui n’a pas pour but de préciser leS circonstances des infractions faisant l’objet d’une procédure pénale en cours, n’est proportionné que s’il existe des indications substantielles et concrètes que l’accusé pourrait être impliqué dans d’autres infractions – également futures. Toutefois, il doit s’agir d’infractions d’une certaine gravité. Il faut également tenir compte du fait que l’accusé a ou non un casier judiciaire ; si tel n’est pas le cas, cela n’empêche toutefois pas l’établissement d’un profil ADN, mais il s’agit plutôt de l’un des nombreux critères de l’évaluation globale et il doit être pondéré en conséquence (ATF 145 IV 263 consid. 3.4).

C’est ainsi que dans la présente affaire le Tribunal fédéral retiendra en particulier que la condition des soupçons suffisants laissant présumer la commission d’une infraction n’était pas réalisée. En effet, le ministère public invoquait l’impulsivité du prévenu comme constitutive de soupçons suffisants de la commission d’autres infractions non élucidées, impulsivité qui de l’avis du Tribunal fédéral ne découlait pas du dossier et n’avait pas fait l’objet d’une expertise médicale. De plus, aucun indice ne laissait présumer que le prévenu avait commis d’autres délits similaires par le passé ou pourrait en commette dans le futur.

Ainsi : « Vorliegend mangelt es indessen neben den fehlenden Vorstrafen auch an weiteren Anhaltspunkten, woraus sich konkrete Hinweise ableiten liessen, der Beschwerdeführer sei in der Vergangenheit in Delikte von einer gewissen Schwere involviert gewesen oder könnte es in der Zukunft sein. Solche wären jedoch erforderlich, damit eine DNA-Profilerstellung verhältnismässig wäre (vgl. E. 3.2 hiervor). Einzig die Tatsache, dass im aktuell gegen den Beschwerdeführer eröffneten Strafverfahren mit der versuchten schweren Körperverletzung ein Verbrechen zu beurteilen ist, vermag die Wahrscheinlichkeit für Delikte gewisser Schwere ebenso wenig zu begründen, wie die von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte angeblich aussergewöhnliche, spezielle Impulsivität des Beschwerdeführers. Im Gegensatz zu dem in BGE 145 IV 263 beurteilten Beschwerdeführer (vgl. die nicht publ. E. 4.1 und E. 4.2 des Urteils 1B_17/2019 vom 24. April 2019), wurde vorliegend beim Beschwerdeführer keine Persönlichkeitsstörung ärztlich diagnostiziert, aufgrund welcher von einer krankhaften Impulsivität auszugehen wäre und angenommen werden müsste, der Beschwerdeführer habe sich generell nicht unter Kontrolle. Gegen eine solche Annahme sprechen vorliegend im Übrigen insbesondere auch die fehlenden Vorstrafen. Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft bzw. der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer eine aussergewöhnliche, spezielle Impulsivität aufweise und es anlässlich der Tatbegehung zu einem Kontrollverlust gekommen sei, welcher auf eine grundsätzliche, mangelnde emotionale Kontrolle schliessen liesse, beruhen mithin einzig auf der Wahrnehmung bzw. der Würdigung der Strafverfolgungsbehörden. Daraus bzw. aus dem einmaligen Vorfall kann aber nicht ohne Weiteres geschlossen werden, der Beschwerdeführer könnte in Zukunft in einer vergleichbaren Situation erneut so reagieren und schwere Delikte gegen die körperliche Integrität begehen. Andere ernsthafte und konkrete Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer künftig erneut Delikte begehen könnte bzw. früher solche Delikte begangen hat, wie z.B. abgenommene Beweise, Geständnisse oder andere aktenkundige Umstände sind keine ersichtlich und werden von den Strafverfolgungsbehörden auch nicht geltend gemacht » (consid. 4.1).

Et le Tribunal fédéral de conclure : « L’établissement d’un profil ADN est une mesure de contrainte soumise aux restrictions prévues à l’article 197 ch. 1 CPP. L’intérêt public à la clarification des infractions commises, voire à l’évitement préventif des infractions n’est pas suffisant » (traduction libre).

Le profilage ADN dans le cas particulier n’était pas proportionné et donc illégal.

Mais tout n’est pas perdu et le Tribunal fédéral allume une petite lumière au bout du sombre tunnel dans lequel il a relégué le ministère public. En effet, notre Haute Cour rappelle pour conclure que l’art. 257 CPP permet d’établir le profil ADN d’une personne… condamnée …

Patience donc et à bon entendeur …

 


Art. 257 CPP : “ Dans le jugement qu’il rend, le tribunal peut ordonner, en vue de l’établissement d’un profil d’ADN, qu’un échantillon soit prélevé sur les personnes:

a. qui ont été condamnées pour la commission intentionnelle d’un crime à une peine privative de liberté de plus d’un an;

b. qui ont été condamnées pour un crime ou un délit commis intentionnellement contre la vie, l’intégrité physique ou l’intégrité sexuelle;

c. contre lesquelles une mesure thérapeutique ou l’internement a été prononcé“.

Dans un arrêt 6B_254/2020 du 10 août 2020 destiné à la publication le Tribunal fédéral, se penche sur la question du retrait d’opposition à une Ordonnance pénale par actes concluants.

En clair, M. A est condamné par Ordonnance pénale le 10 mai 2019 à une amende de CHF 750.- ainsi qu’à des frais judiciaires de CHF 150.- pour infraction aux règles de la circulation routière. Dans le délai légal, il fait opposition à l’ordonnance pénale. Pour une raison inexpliquée, son avocat, Me C, va payer l’amende et les frais judiciaires y-relatifs le 4 octobre 2019. Conséquence :  Le Tribunal de police de la République et canton de Genève prend acte du paiement, qu’il considère comme un retrait de l’opposition à l’encontre l’ordonnance pénale. Celle-ci entre donc en force. L’avocat de M. A va ensuite exposer que le paiement résulte de son erreur et demandera l’annulation de la décision du Tribunal de police, jusqu’au Tribunal cantonal. En vain.

Le dossier arrive finalement au Tribunal fédéral, lequel doit répondre à la question suivante : Le paiement de l’amende prononcée par une Ordonnance pénale à l’encontre de laquelle on a fait opposition correspond-il à un retrait d’opposition, ou en termes barbares une opposition peut-elle être retirée par actes concluants ?

Partant du postulat, non contesté en l’espèce, que l’erreur de l’avocat est imputable à son client, la question … elle est vite répondue… par l’affirmative…

En effet, pour le Tribunal fédéral, qui commence par rappeler les positions de la doctrine à ce sujet :

« La doctrine s’exprimant sur la question à propos du CPP – et non des anciennes procédures pénales cantonales – admet en général qu’un tel retrait peut être effectué par acceptation de l’ordonnance pénale concernée, soit par acte concluant, notamment par le paiement de l’amende ou de la peine pécuniaire comprise dans cet acte procédural (cf. GILLIÉRON/KILLIAS, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd. 2019, n° 10 ad art. 356 CPP; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit commentaire, Code de procédure pénale, 2e éd. 2016, n° 12 ad art. 356 CPP; FRANZ RIKLIN, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 4 ad art. 356 CPP; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 2a ad art. 356 CPP; ANASTASIA FALKNER, in Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2008, p. 349; cf.  contra  MICHAEL DAPHINOFF, Das Strafbefehlsverfahren in der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2012, p. 620 s.). 

Cet avis doit être suivi. Le fait que le CPP ne soumette le retrait de l’opposition au sens de l’art. 356 al. 3 CPP à aucune forme plaide déjà pour une acceptation d’une telle manifestation de volonté par acte concluant. Un cas particulier de retrait de l’opposition par acte concluant – soit le défaut à une audition ou aux débats – est même prévu aux art. 355 al. 2 et 356 al. 4 CPP. Certes, concernant la fiction de retrait de l’opposition prévue par ces dernières dispositions, la jurisprudence exige que l’opposant ait effectivement eu connaissance de la citation à comparaître ainsi que des conséquences du défaut et, en outre, que l’on puisse déduire de bonne foi du défaut non excusé un désintérêt pour la suite de la procédure, lorsque l’intéressé a conscience des conséquences de son omission et renonce à ses droits en connaissance de cause (cf. ATF 146 IV 30 consid. 1.1.1 p. 32 s.). Cette problématique, spécifique à la garantie constitutionnelle (cf. art. 29a Cst.) et conventionnelle (art. 6 par. 1 CEDH) de l’accès au juge, ne se pose pourtant pas en des termes identiques dans le cas d’un acte concluant positif, à l’instar du paiement de l’amende ou de la peine pécuniaire, ainsi que des frais, compris dans l’ordonnance pénale. Un tel comportement actif doit en principe être interprété comme l’acceptation de l’ordonnance pénale et, par conséquent, comme la manifestation d’un désintérêt de l’opposant s’agissant d’une éventuelle poursuite de la procédure ».

Voilà qui est dit !

Mais cet arrêt traite d’une autre configuration intéressante.

Que se passe-t-il en cas de paiement partiel de l’amende ou en cas de paiement de l’amende uniquement, à l’exclusion des frais ? L’autorité aurait alors l’obligation d’interpeller l’opposant afin de savoir ce qu’il y a lieu de déduire d’un tel paiement, ce qui n’était toutefois pas le cas en l’espèce.

Ainsi, pour notre Haute Cour: « Un paiement partiel des montants réclamés à l’opposant serait ambigu et pourrait obliger le ministère public, respectivement le tribunal, à interpeller celui-ci afin de clarifier sa volonté ». Le paiement de la seule amende à l’exception des frais, soit encore le paiement d’une partie de l’amende seulement ne serait dès lors pas assimilable à un retrait d’opposition.

Dernière distinction importante de cet arrêt, celle avec la situation traitée dans l’arrêt 6B_372/2013 du 23 août 2013. Dans ce dernier arrêt, le prévenu avait également retiré son opposition par actes concluants (paiement de l’amende et des frais), mais il avait été établi qu’il l’avait fait uniquement par crainte de voir les mises en garde concernant le lancement de poursuites, respectivement l’exécution de la peine privative de liberté de substitution, se matérialiser. Son retrait ne procédait donc pas d’une volonté libre et librement exprimée, mais de la crainte des conséquences négatives attachées à l’ordonnance pénale suite à une commination des autorités.

Attention donc à ne jamais payer l’amende et les frais liés à une ordonnance pénale si votre intention devait être de vous opposer à l’Ordonnance.

Si cela pouvait sembler ne pas couler de source pour certains, c’est désormais vérité de Tribunal fédéral et la question … elle est vite répondue !

 

Juger des criminels mineurs – devenus majeurs – comme des adultes ou que se passe-t-il d’un point de vue procédural lorsque une personne fait à la fois l’objet d’une procédure de droit pénal des mineurs (à raison de faits commis alors qu’elle était mineure) et de droit pénal ordinaire (à raison de faits commis après sa majorité)?

Selon l’art. 9 al. 2 CP, le droit pénal des mineurs du 20 juin 2003 (ci-après DPMin) s’applique aux personnes qui n’ont pas 18 ans le jour de l’acte. Mais lorsque l’auteur doit être jugé simultanément pour des infractions qu’il a commises avant et après l’âge de 18 ans, l’art. 3 al. 2 DPMin est alors applicable.  

L’art. 3 al. 2 DPMin prévoit quant à lui que, lorsque plusieurs infractions commises avant et après l’âge de 18 ans doivent être jugées en même temps, le Code pénal est seul applicable en ce qui concerne les peines (1ère phrase); il en va de même pour les peines complémentaires (art. 49 al. 2 CP) prononcées pour un acte commis avant l’âge de 18 ans (2ème phrase); lorsqu’une mesure est nécessaire, l’autorité de jugement ordonne celle qui est prévue par le code pénal ou par le droit pénal des mineurs en fonction des circonstances (3ème phrase). D’un point de vue procédural, lorsqu’une procédure pénale des mineurs est introduite avant la connaissance d’un acte commis après l’âge de 18 ans, cette procédure reste applicable (4ème phrase). Dans les autres cas, la procédure pénale relative aux adultes est applicable (5ème phrase). 

Dans le cas d’espèce, le recourant était visé par une procédure de droit pénal des mineurs pour des faits – qualifiables de tentatives d’assassinat notamment – commis en 2017 alors qu’il était mineur (procédure Pmin_2017). Il faisait également l’objet d’une procédure pénale ordinaire à raison de faits – qualifiables de meurtre notamment – commis en 2019 alors qu’il était majeur (procédure P_2019).

Ainsi, le Juge des mineurs avait décidé de se dessaisir de la cause qu’il instruisait en faveur de la juridiction pénale des adultes. C’est cette décision de dessaisissement qui a été contestée par le recourant et qui fait l’objet de l’Arrêt de principe du Tribunal fédéral du 23 mars 2020 1B_573/2019, après que le Tribunal cantonal genevois ait considéré que ce dessaisissement s’imposait en application des principes de l’unité de la procédure et de célérité.

Le Tribunal fédéral commence par rappeler que la doctrine diverge s’agissant de la manière dont l’art. 3 al. 2 4ème phrase DPMin doit être mis en oeuvre : ” Si la doctrine s’accorde sur les difficultés engendrées par l’application de l’art. 3 al. 2 4ème phrase DPMIn (voir notamment HUG/SCHLÄFLI/ VALÄR, in Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 137-392 StGB, 4e éd. 2019, nos 17 ss ad art. 3 DPMin; GEIGER/REDONDO/TIRELLI, Petit commentaire, Droit pénal des mineurs, 2019, nos 20 ss ad art. 3 DPMin; NICOLAS QUÉLOZ, in NICOLAS QUÉLOZ (édit.), Commentaire, Droit pénal et justice des mineurs en Suisse, 2018, n° 45 ad art. 3 DPMin), elle propose différentes solutions. Ainsi, une partie des auteurs préconise une stricte séparation en fonction de l’âge (GEIGER/ REDONDO/TIRELLI, op. cit., nos 21 ss ad art. 3 DPMin; CHRISTOPH RIEDO, Jugendstrafrecht und Jugendstrafprozessrecht, 2013, n° 1414 p. 202). D’autres se positionnent en faveur de la transmission de l’ensemble des causes au juge ordinaire (DUPUIS ET AL., Petit commentaire, Code pénal I, Partie générale, art. 1-110, DPMin, 2008, n° 47 s. ad art. 3 DPMin, loi non commentée dans les versions de 2012 et 2017), solution qui est cependant considérée comme “trop catégorique” par QUÉLOZ (QUÉLOZ, op. cit., n° 45 ad art. 3 DPMin). Enfin, HUG/SCHLÄFLI/ VALÄR proposent de distinguer différentes situations notamment en fonction de la gravité des infractions commises après la majorité (cf. à titre de critère l’art. 25 al. 2 DPMin), ainsi que du prononcé ou pas de mesures provisoires au cours de la procédure devant la juridiction des mineurs (placement, expertise ou observation). Ils préconisent la transmission de l’ensemble des faits à examiner à l’une ou l’autre des juridictions, sous réserve de la commission une fois majeur d’une contravention; dans une telle situation, la juridiction des mineurs reste compétente pour les infractions commises antérieurement à la majorité, tandis que celle ordinaire instruit la contravention (HUG/ SCHLÄFLI/VALÄR, op. cit., nos 21a ss ad art. 3 DPMin)”.

Le Tribunal fédéral s’attaque ensuite au principe de l’Unité de procédure de l’art. 29 CPP, qui impose de poursuivre et juger conjointement lorsqu’un prévenu a commis plusieurs infractions ou lorsqu’il y a plusieurs coauteurs ou participation, le but étant principalement d’éviter des jugements contradictoires entre différentes procédures, mais aussi de garantir le principe d’Economie de procédure. Pour le Tribunal fédéral, “dans le cas d’espèce, il n’est pas établi que les faits et/ou les personnes concernés par l’une ou l’autre des procédures soient les mêmes. Par conséquent, dans la mesure où l’art. 29 CPP ne s’applique déjà que de manière très restreinte lorsque des mineurs ont commis des infractions en commun avec des adultes (cf. art. 11 al. 2 PPMin), le principe d’unité de procédure au sens de cette disposition ne saurait a fortiori suffire pour justifier un dessaisissement de la part de la juridiction des mineurs – saisie valablement – en faveur de celle des adultes en l’absence de tout autre lien/circonstance que la personne du prévenu“. Pour notre Haute cour, s’agissant de la problématique des jugements contradictoires : “eu égard également aux faits différents qui sont examinés dans les deux causes, le risque d’un jugement contradictoire n’entre pas en considération en l’occurrence “. Concernant la question de l’économie de procédure, le Tribunal fédéral retient que : “ la poursuite de deux procédures en parallèle ne semble ainsi pas non plus contraire au principe d’économie de procédure; il ne paraît au demeurant pas exclu que les autorités pénales puissent se communiquer réciproquement leur dossier (cf. art. 194 CPP), mesure propre, le cas échéant, à éviter ou à réduire certains actes d’instruction. Le stade de la procédure devant la juridiction des mineurs ne peut enfin pas être ignoré, puisque seul un complément d’expertise psychiatrique semble encore requis dans la cause Pmin_2017; à cet égard, il ne paraît d’ailleurs pas exclu que ce complément pourrait aussi être utilisé dans la procédure P_2019, respectivement que l’expertise qui pourrait être ordonnée dans cette seconde procédure puisse constituer le complément attendu dans la première cause“. Et surtout : “La conduite d’une instruction séparée s’impose d’autant plus qu’au moment de l’ouverture de la procédure Pmin_2017 – soit durant la minorité du recourant -, aucune disposition légale n’aurait permis au Ministère public ordinaire d’instruire ces infractions. En effet, une compétence pour ce magistrat de poursuivre des actes commis avant la majorité présuppose l’ouverture d’une procédure pénale pour des actes réalisés ultérieurement aux 18 ans du prévenu et ensuite la découverte de ceux perpétrés durant la minorité (cf. art. 3 al. 2 5ème phrase DPMin), seule configuration particulière où le législateur a clairement exclu la compétence de la juridiction des mineurs et qui n’est pas réalisée dans le cas d’espèce“.

C’est ainsi que le Tribunal fédéral va, parmi les différentes solutions proposées par la doctrine, choisir celle qui est la plus respectueuse des droits procéduraux offerts par le droit pénal des mineurs (dont on rappelle la vocation éducative marquée) : “Au regard de ces considérations, il apparaît que les exceptions à l’application de l’art. 3 al. 2 4ème phrase DPMin reconnues par la jurisprudence (dont la gravité de la nouvelle infraction et le stade de la procédure devant la juridiction des mineurs [arrêt 1B_206/2019 du 9 octobre 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités in SJ 2020 I 129]) tendent avant tout à permettre une compétence du Ministère public ordinaire pour instruire les faits réalisés après la majorité – notamment lorsqu’ils sont très graves – alors même qu’une instruction devant la juridiction des mineurs est pendante et que celle-ci devrait être saisie de ces nouveaux actes. Elles ne permettent en revanche pas à la juridiction des mineurs de se dessaisir de l’instruction des infractions commises durant la minorité – peu importe leur gravité – et pour lesquelles elle était seule compétente de par la loi au moment de sa saisie. L’instruction séparée qui en découle permet aussi d’assurer au prévenu de pouvoir continuer à bénéficier des garanties particulières offertes par le droit pénal des mineurs (GEIGER/REDONDO/TIRELLI, op. cit., no 24 ad art. 3 DPMin), ainsi que d’offrir une solution plus adaptée à la pratique et l’expérience de chaque autorité saisie“.

Cette solution correspond au demeurant à celle choisie dans la cadre de la révision en cours du Code de procédure pénale, rappelle enfin le Tribunal fédéral.

Le recours est donc admis : “Le Tribunal des mineurs est ainsi compétent pour instruire et juger la procédure Pmin_2017“.

Cet arrêt est bienvenu, qui exorcise l’espace d’un instant le spectre d’un discours populiste – d’un autre temps, mais paradoxalement actuel – voulant que les criminels mineurs dangereux soient jugés comme des adultes. Tribunal fédéral, délivre nous du mal …

Dans un arrêt de principe 1B_6/2020 du 29 janvier 2020 et mis en ligne la semaine dernière, le Tribunal fédéral précise les conditions auxquelles un prévenu accusé d’infractions économiques peut être maintenu en détention préventive sur la seule base d’un risque de récidive.

Dans le cas d’espèce, le prévenu était soupçonné d’escroquerie par métier, d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur, de faux dans les titres et de faux dans les certificats. Il avait été placé en détention préventive sur la base d’un risque de récidive et la Cour suprême du Tribunal du canton de Zurich avait confirmé la prolongation de cette détention provisoire.

Contre cet arrêt cantonal, le prévenu saisit le Tribunal fédéral, qui ordonne sa libération immédiate.

Explications :

On le sait, la détention préventive peut être ordonnée, en cas de soupçons suffisants de commission d’une infraction, lorsqu’il existe alternativement un risque de fuite, de collusion ou de récidive.

S’agissant en particulier du risque de récidive, l’article 221 al. 1 lit c CPP prévoit : “La détention provisoire et la détention pour des motifs de sûreté ne peuvent être ordonnées que lorsque le prévenu est fortement soupçonné d’avoir commis un crime ou un délit et qu’il y a sérieusement lieu de craindre: (…) qu’il compromette sérieusement la sécurité d’autrui par des crimes ou des délits graves après avoir déjà commis des infractions du même genre” (mis en gras par le soussigné).

Ainsi, la notion centrale justifiant une détention provisoire pour risque de récidive est la possibilité que le prévenu compromette sérieusement la sécurité d’autrui. Mais en matière d’infractions relevant du droit pénal économique, à savoir d’infractions dites “sans violence”, retenir une telle mise en danger de la sécurité d’autrui est loin d’être acquis. C’est précisément ce que le Tribunal fédéral a examiné dans cet arrêt.

Dans un considérant 2.2, le Tribunal fédéral commence ainsi par un rappel de sa jurisprudence (traduction libre): ” Le motif du risque de récidive doit être traitée de manière restrictive et nécessite un pronostic de récidive défavorable (ATF 143 IV 9 E. 2.9 s. p. 17). Les infractions craintes doivent mettre gravement en danger la sécurité d’autrui. La sécurité signifie l’absence de danger ou de préjudicie. Le terme “sécurité” ne signifie donc rien s’agissant des biens juridiques concernés. De même, le terme “autrui” exprime uniquement le fait que les biens juridiques de personnes doivent être impliqués. La danger considérable pour la sécurité d’autrui en raison de la menace de crimes ou de délits graves peut donc en principe se référer à des biens juridiques de toute nature. Au premier plan, se trouvent les atteintes à l’intégrité physique et sexuelle. Bien que les infractions contre le patrimoine puissent être très dommageables pour la société, elles n’affectent pas directement la sécurité des lésés. En règle générale, tel n’est le cas que pour les infractions patrimoniales particulièrement graves (ATF 143 IV 9 consid. 2.7 p. 15 avec références). Lors d’infractions contre le patrimoine, pour admettre une mise en danger sérieuse de la sécurité, il faut que les infractions touchent les lésés de manière particulièrement dure ou de façon similaire à un délit de violence (Arrêts du Tribunal fédéral 1B_595/2019 du 10 janvier 2020 consid. 4.1 ; 1B_32/2017 du 4 mai 2017, publié dans : Pra 2017 n° 54 p. 534 et suivants, Consid. 3.3.5). Cela s’applique en particulier à l’escroquerie au sens de l’article 146 CP. Selon la jurisprudence récente, l’admission d’une mise en danger sérieuse pour la sécurité en cas d’escroquerie, y compris par métier, ne peut être envisagée que dans des cas particulièrement graves et à titre exceptionnel (Arrêts du Tribunal fédéral 1B_595/2019 du 10 janvier 2020 consid. 4.1 ; 1B_247/2016 du 27 juillet 2016 consid. 2.2.2 ; en outre, Arrêt du Tribunal fédéral 1B_379/2011 du 2 août 2011 consid. 2.9). Le Tribunal fédéral a en particulier nié l’existence une menace considérable pour la sécurité dans le cas d’un prévenu qui était soupçonné d’avoir commis une escroquerie par métier pour un montant compris entre 200 000 et 300 000 francs au détriment du Service de l’action sociale et de la Caisse d’assurance chômage afin de financer son coût de vie plus élevé pendant environ cinq ans (Arrêt du Tribunal fédéral 1B_247/2016 du 27 juillet 2016 consid. 2.2) “.

Puis, dans le considérant 2.3, le Tribunal fédéral passe en revue la doctrine sur la question (traduction libre): ” Dans la doctrine, les opinions divergent s’agissant du risque considérable pour la sécurité que représentent les infractions contre le patrimoine.
FRANÇOIS CHAIX estime que la détention préventive pour risque de récidive est justifiée en cas de crimes ou délits aggravés contre le patrimoine, comme par exemple l’escroquerie par métier. Du point de vue du lésé, cela porterait gravement atteinte à sa sécurité personnelle (Code de procédure pénale suisse, Commentaire Romand, 2e éd. 2019, n° 23 ad art. 221 CPP).
MARKUS HUG/ALEXANDRA SCHEIDEGGER affirment que la détention préventive est concevable dans le cas d’importantes infractions contre le patrimoine, telles que l’escroquerie. Toutefois, des exigences strictes doivent être posées en ce qui concerne le risque de récidive, en particulier compte tenu du risque considérable de sécurité requis, lequel ne doit pas être assimilé à un préjudice social. La tendance de la jurisprudence à étendre ce motif d’emprisonnement à des infractions moins graves est problématique (Donatsch und andere [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2e éd., 2014, n° 34 et 39b ad l’art. 221 CPP).
NIKLAUS SCHMID/DANIEL JOSITSCH notent que, exceptionnellement, les crimes graves contre le patrimoine, tels que le brigandage ou le cambriolage, peuvent donner lieu à l’hypothèse d’un risque de récidive, surtout lorsque l’auteur est armé. L’incorrigible escroc en série ne saurait tomber sous le coup de ce motif de détention (Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, p. 431).
FABIO MANFRIN plaide pour une application restrictive du motif de détention fondé sur le risque de récidive dans le cas des délits contre le patrimoine. Ces infractions ne pouvant être considérées comme un risque pour la sécurité qu’à titre exceptionnel (Ersatzmassnahmenrecht nach Schweizerischer Strafprozessordnung, 2014, p. 148 s.).
MARTINA CONTE arrive à la conclusion que, dans le cas d’infractions contre le patrimoine, la mise en danger considérable pour la sécurité d’autrui ne pourrait être admise qu’en présence de risques de violence contre l’intégrité physique ou psychique. Il en irait de même en cas de soupçon d’activité par métier ou en bande, lorsque les infractions déjà commises indiquent de manière concrète un recours possible à la violence. Dans ce cas, cependant, le danger ne résulterait pas de la commission du crime avec circonstances aggravantes, mais de la possible atteinte à l’intégrité physique ou psychique. Si l’accusé n’a pas eu recours à la violence physique ou psychique par le passé, ni la fréquence élevée de l’infraction, ni un pronostic défavorable de récidive ne suffisent à retenir une mise en danger de la sécurité. Malgré sa nocivité sociale incontestable, le vol à l’étalage ou le vol à l’arraché ne frappent pas le lésé aussi durement qu’un crime violent, c’est pourquoi l’emprisonnement pour risque de récidive n’est pas justifié dans ces cas. La jurisprudence confond parfois le danger considérable pour la sécurité avec le critère indépendant du danger de récidive. Il est nécessaire d’examiner séparément le danger concret pour la sécurité des tiers (Die Grenzen der Präventivhaft gemäß Schweizerischen Strafprozessordnung, 2018, p. 112 et suivantes, en particulier p. 134 et suivantes).
DIEGO R. GFELLER/ADRIAN BIGLER/DURI BONIN soutiennent que la mise en danger considérable de la sécurité d’autrui ne devrait pas être évaluée en termes généraux, mais au cas par cas. Dans des cas particuliers, certaines infractions contre le patrimoines qualifiées pourraient être pertinentes en termes de mise en danger de la sécurité d’autrui. Ce serait particulièrement le cas si, lors de ses précédentes infractions, l’accusé avait eu en sa possession des armes, de sorte que l’on pourrait craindre qu’il puisse également utiliser de telles armes à l’avenir. En revanche, dans le cas de l’escroquerie, y compris de l’escroquerie par métier, il n’y a aucune problématique en matière de mise en danger de la sécurité. Si ces infractions sont socialement préjudiciables, elles ne constitueraient pas une menace pour la sécurité d’autrui (Untersuchungshaft, 2017, p. 180 s. N. 478 s.)
“.

En conséquence, le Tribunal retient que, même si la doctrine préconise une application restreinte de la détention préventive fondée sur le risque de récidive s’agissant des infractions contre le patrimoine, aucun auteur ne l’exclut de manière absolue. L’un des points notables de cet arrêt est que, pour le Tribunal fédéral, une infraction contre le patrimoine peut avoir un impact aussi grave sur la sécurité qu’une infraction violente. Il donne l’exemple de l’auteur qui, par son crime, priverait un lésé âgé de tous les biens acquis au prix d’un travail acharné. Pour le Tribunal fédéral, une telle configuration devrait en règle générale frapper le lésé au moins aussi fort qu’une attaque physique, au moyen d’un coup de poing. Le Tribunal fédéral renonce ainsi à exclure de manière général le risque considérable pour la sécurité dans le cas des infractions contre le patrimoine et confirme sa jurisprudence (1B_595/2019). Mais le Tribunal fédéral ne s’arrête pas là, puisqu’il précise que les personnes morales également peuvent être touchées de manière particulièrement lourde par une infraction contre le patrimoine (consid. 2.6). En effet, il convient de prendre particulièrement en considération les petites et moyennes entreprises qui se trouveraient privées du capital nécessaire à leur fonctionnement par l’auteur de l’infraction, ce qui pourrait menacer leur existence et entraîner la perte d’emplois. Et, de l’avis du Tribunal fédéral toujours, même dans le cas de collectivités, une atteinte particulièrement grave ne saurait être exclue d’emblée (consid. 2.6).

Dans un considérant 2.5, le Tribunal fédéral examine ensuite les différentes hypothèses dans lesquelles un risque pour la sécurité d’autrui pourrait découler d’une infraction contre le patrimoine. Ainsi :

  1. On peut considérer qu’il existe une mise en danger importante pour la sécurité en présence d’indications concrètes suivant lesquelles l’accusé pourrait recourir à la violence dans de futurs infractions contre le patrimoine. Tel sera notamment le cas s’il a porté ou même utilisé une arme lors de précédentes infractions contre le patrimoine.
  2. La gravité des infractions contre le patrimoine commises par l’accusé doit également être prise en compte. Plus celles-ci seront graves, plus il sera probable que cette gravité indique une mise en danger de la sécurité.
  3. Lorsque le montant de l’infraction est très élevé – comme par exemple dans le cas de l’escroquerie au placement – cela peut laisser craindre que le prévenu continuera à commettre de graves infractions contre les patrimoine à l’avenir.
  4. En outre, la situation personnelle du lésé – notamment sa situation financière – doit être prise en compte. Si, par exemple, les actes du prévenu visent des victimes faibles et financièrement modestes, le seuil pour retenir une mise en danger de la sécurité sera moins élevé et un produit de l’infraction plus bas sera déjà suffisant pour retenir une mise en danger de la sécurité.
  5. La situation personnelle de l’accusé joue également un rôle. Si, par exemple, il ne dispose ni de revenus ni de biens, mais qu’il a néanmoins d’importants besoins financiers , par exemple parce qu’il a un train de vie luxueux ou qu’il souffre de dépendance au jeu, cela peut laisser supposer qu’il pourrait commettre de graves délits patrimoniaux.
  6. Enfin, la découverte de projets de commettre des crimes graves contre les patrimoine peut également justifier un risque considérable pour la sécurité d’autrui.

En tout état de cause, la question de savoir si une mise en danger grave pour la sécurité peut être retenue devra découler d’une évaluation globale des circonstances particulières de chaque cas.

De même, le Tribunal fédéral rappelle que le seul pronostic défavorable ne suffit pas à lui seul à retenir le risque de récidive de l’art. 221 al. 1 lit c CPP, car le critère de la mise en danger importante pour la sécurité d’autrui devra être analysé à part entière.

Dans le cas d’espèce, le recourant avait déjà été condamné pour escroquerie (commandes de marchandises sur internet sachant pertinemment qui’il ne pouvait les payer). Il était en outre accusé d’avoir soumis 13 demandes de carte de crédit à deux sociétés de cartes de crédit sur une période d’une année, en utilisant de fausses données personnelles et de faux documents. Il avait ainsi obtenu six cartes de crédit. Avec cinq d’entre elles, il avait effectué des paiements totalisant CHF 36’153,05 en au moins six transactions. En outre, il avait ouvert un compte bancaire en utilisant de fausses données personnelles, puis avait utilisé ce compte pour recevoir des paiements provenant d’escroqueries à la commission. Afin de commettre ces actes frauduleux, il avait ouvert un compte d’utilisateur sur deux sites internet en fournissant de fausses données personnelles pour les deux comptes. Par l’intermédiaire desdits comptes d’utilisateur il avait vendu des marchandises qu’il n’avait jamais livrées aux acheteurs malgré des paiements anticipés. A cet égard, le montant de l’infraction s’élevait à CHF 16’600. En outre, le plaignant s’était vu verser sans droit la somme de CHF 32’255.- sur une période de deux mois, au préjudicie d’une société de loterie. Enfin, il avait reçu sans droit des prestations d’aide sociale pour un montant total de CHF 120’924,20 sur une période de près de trois ans.

Si le Tribunal fédéral a retenu dans son cas que le pronostic était défavorable, il a en revanche considéré, en se référant aux critères mis au jour ci-dessus, que la mise en danger de la sécurité d’autrui n’était pas réalisée, si bien que la détention préventive du recourant n’était pas justifiée sur la base du risque de récidive.

En effet, dans son cas, le recourant n’avait jamais fait de tort particulièrement grave à quiconque, de sorte que la sécurité d’autrui ne pouvait été sérieusement mise en danger. En particulier :

  • D’abord, les marchandises qu’il avait commandées à de nombreuses entreprises sur Internet étaient toutes de valeur relativement faible.
  • Ensuite, dans le cas de l’escroquerie à la carte de crédit, le montant total de l’infraction de CHF 36’153,05 devait être supporté par deux sociétés. Or, pour le Tribunal fédéral, dans le cas de ces entreprises, des dommages de cette ampleur ne permettent pas de retenir un cas particulièrement grave.
  • En outre, dans le cas de l’escroquerie à la commission, le montant de l’infraction s’élevait à CHF 16’600.-pour un total de 78 personnes, si bien que chacune de ces personnes aurait ainsi été blessée en moyenne d’environ CHF 212. Or personne ne saurait être particulièrement affecté par cette situation.
  • Quant à la société de loterie, qui a réalisé un bénéfice net de 372 millions de francs suisses en 2018, elle ne saurait non plus être affectée d’une telle manière, une perte de 32 255 francs lui étant supportable.
  • Il en va enfin de même pour l’État – s’agissant de l’escroquerie aux prestations d’aide sociale – qui aurait accordé à tort au recourant CHF 120’924,20 d’aides sociales.

Le Tribunal fédéral retient en conséquence que le montant total des infractions dont le recourant est nouvellement accusé s’élève à environ Fr. 206.000, soit à l’extrémité inférieure du montant sur lequel était fondé l’arrêt 1B_247/2016 du 27 juillet 2016, dans lequel le Tribunal fédéral n’avait pourtant pas retenu un cas particulièrement grave. De même, dans la présente espèce, le plaignant était présumé avoir commis les infractions dont il est accusé entre juin 2016 et mars 2019, soit une période pénale est plus courte que les cinq ans visés dans l’arrêt 1B_247/2016 du 27 juillet 2016. Enfin, le recourant ne s’est jamais vu reprocher des actes de violence et rien n’indique qu’il pourrait à l’avenir être enclin à la violence en rapport avec la commission d’infractions contre le patrimoine.

On retient de cet arrêt de principe que, s’agissant d’infractions contre le patrimoine, la détention préventive pour risque de récidive est exceptionnelle. Elle ne peut être retenue que pour autant que l’on puisse craindre que le recourant recoure à la violence dans ce cadre, ou en raison du montant très élevé de l’infraction lequel va s’apprécier en fonction de la situation financière du cercle des lésés potentiels (personnes privées et personnes morale, y-compris les collectivités), ou enfin en raison de la situation personnelle du prévenu. Ainsi, ne perdons pas de vue que, selon les circonstances une infraction contre le patrimoine peut avoir un impact aussi grave sur la sécurité qu’une infraction violente.

C’est surtout l’occasion pour les défenseurs pratiquant le droit pénal économique de mettre à jour leurs checklists en matière de détention préventive et de rassembler quelques bons arguments pour s’opposer aux prochaines demandes de détention préventive fondées sur le risque de récidive.

Il est des actes de procédure qui doivent impérativement être réalisés dans un délai donné, au risque de ne plus jamais pouvoir être répétés. Tel est le cas du recours en matière pénale au Tribunal fédéral notamment, qui doit être déposé dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision attaquée.

Selon l’art 48 al. 1 de la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF), les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. Le délai est ainsi réputé respecté lorsque l’acte de recours est remis à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai, soit jusqu’à 23h59. Il appartient toutefois au recourant de prouver que le délai a été respecté, si bien que le dépôt par courrier recommandé – qui permet d’attester de la date de l’envoi, puis de son suivi jusqu’à sa réception par le destinataire – est fortement recommandé.

En effet, la date du dépôt d’un acte de procédure est présumée coïncider avec celle du sceau postal (ATF 142 V 389 consid. 2.2 ; 124 V 372 consid. 3b). La partie qui prétend avoir déposé son acte la veille de la date attestée par le sceau postal a cependant le droit de renverser cette présomption par tous moyens de preuve appropriés (ATF 142 V 389 consid. 2.2 ; 124 V 372 consid. 3b ).  

Il est des circonstances où, selon les impératifs de la procédure, les aléas du dossier ou une consultation le dernier jour du délai, le mandataire n’arrive pas à déposer le recours avant la fermeture des guichets de la poste, lesquels ne restent pas ouverts jusqu’à 23h59. Que faire alors ?

Pour le Tribunal fédéral, est notamment admissible, à titre de preuve, l’attestation de la date de l’envoi par un ou plusieurs témoins mentionnés sur l’enveloppe concernée (ATF 142 V 389 consid. 2.2). La présence de signatures sur l’enveloppe n’est pas, en soi, un moyen de preuve du dépôt en temps utile, la preuve résidant dans le témoignage du ou des signataires; il incombe dès lors à l’intéressé d’offrir cette preuve dans un délai adapté aux circonstances, en indiquant l’identité et l’adresse du ou des témoins (cf. art. 42 al. 3 LTF  cum art. 71 LTF et 33 al. 2 PCF; arrêts 5A_972/2018 du 5 février 2019 consid. 4.1; 8C_696/2018 consid. 3.3). 

C’est ainsi que, lorsque les bureaux de poste sont déjà fermés le dernier jour du délai des méthodes alternatives pour prouver le respect respect du délai se sont développées, qui vont du traditionnel dépôt de l’acte de recours dans une boite aux lettre sous la supervision de témoins – ayant préalablement apposé leurs noms et adresses sur l’enveloppe – au plus moderne enregistrement vidéo de ce dépôt au moyen d’un téléphone portable.

Et c’est précisément sur cette dernière configuration que porte l’arrêt du Tribunal fédéral du 6B_157/2020 du 7 février 2020. Un avocat dépose un acte de recours le dernier jour du délai, soit le 3 février 2020 à 23h19. Il se filme lors de ce dépôt dans le but de prouver le dépôt du recours en temps utile. Naturellement, la boîte aux lettres en question ne sera relevée que le lendemain et le pli portera dès lors le timbre postal du 4 février 2020. Le lendemain toujours, soit le 4 février 2020, l’avocat écrit au Tribunal fédéral pour expliquer que le recours a été déposé dans une boîte postale à 23 h 19, le jour précédent, et que le dépôt a été “filmé au moyen d’un téléphone portable, afin d’en apporter si nécessaire la preuve”. Il a ajouté qu’il tenait l’enregistrement en question à disposition du Tribunal fédéral.

Réponse du Tribunal fédéral en trois mouvements (consid. 2.4) :

  1. En l’occurrence, dès lors que le sceau postal sur le pli ayant contenu le recours mentionne la date du 4 février 2020, ledit recours est présumé avoir été déposé à cette date. En conséquence, le recours est présumé avoir été déposé tardivement (cf. arrêt 8C_696/2018 précité consid. 3.4).
  2. Le pli ayant contenu le recours, non plus que le mémoire de recours lui-même, ne comporte d’explications relatives à un éventuel dépôt, à une heure tardive, du 3 février 2020.
  3. Ce n’est que le 4 février 2020, soit après l’expiration du délai de recours, que l’avocat du recourant a fait état d’un tel dépôt, tout en évoquant un moyen de preuve tenu à la disposition du Tribunal fédéral. Une telle manière de procéder – à l’instar de celle qui consisterait à indiquer à l’autorité judiciaire, pour la première fois après l’expiration du délai de recours, que le pli litigieux aurait été déposé en présence de témoins – n’est pas admissible et ne permet pas au recourant de renverser la présomption découlant du sceau postal, ni celle de tardiveté du recours (cf. arrêt 8C_696/2018 précité consid. 3.4).

Effectivement, dans l’arrêt 8_696/2018 auquel se réfère le Tribunal fédéral, il a été considéré que l’offre de preuve devait intervenir avant l’échéance du délai de recours : “es obliegt den Parteien, die Beweismittel rechtzeitig, d.h. vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erbringen oder zumindest in ihren Rechtsschriften zu bezeichnen (…)” ( 8C_696/2018 consid. 3.4).

N’est-ce pas quelque peu excessif dans notre configuration ?

En effet, le pli est clairement déposé avant l’échéance du délai. La preuve de ce dépôt existe. Mais elle n’est simplement pas mentionnée dans le mémoire de recours, ni sur l’enveloppe l’ayant contenu. En tout état de cause, aurait-elle pu l’être, puisque la vidéo du dépôt existe nécessairement pendant et après le dépôt … On rappelle aussi que, dans un autre arrêt du Tribunal fédéral, il avait été retenu qu’il fallait offrir la preuve du dépôt en temps utile dans un “délai adapté aux circonstances” ( 5A_972/2018 où il était question du lendemain). Or ici, le lendemain, soit le 4 février 2020, l’offre de preuve est formulée qui, datée du 4 février 2020 – comme l’enveloppe ayant contenu le recours en définitive – arrivera entre les mains du Tribunal fédéral le 5 février 2020, soit en même temps que le recours ….

Dans ces circonstances, un tel formalisme pourrait apparaître comme étant excessif et, surtout, contraire aux intérêts du justiciable.

Et ce n’est pas tout ! En passant, le Tribunal fédéral administre une estocade supplémentaire au vaillant peuple des avocats (consid.2.5) : ” On peut encore relever que l’administration de preuves fournies en temps utile, qui serait rendue nécessaire pour déterminer si un acte de procédure a bien été déposé à la date alléguée par une partie – soit en particulier afin de renverser la présomption découlant du sceau postal figurant sur un pli -, notamment l’audition de témoins ayant assisté à son dépôt dans une boîte postale ou le visionnage d’un film censé immortaliser ledit dépôt, est propre à engendrer des frais judiciaires supplémentaires pour le Tribunal fédéral. De tels frais devraient en principe être considérés comme des frais causés inutilement (cf. art. 66 al. 3 LTF) et, comme tels, être mis à la charge de celui les ayant engendrés, par exemple de l’avocat ayant procédé de manière à fonder une présomption de tardiveté du recours“.  

You are welcome !

Morale de cette histoire : Chères Consœurs, chers Confrères, la prochaine fois qu’un client vous consulte le dernier jour du délai pour un recours au Tribunal fédéral dites lui d’aller voir ailleurs, ou alors – si vous êtes cette personne secourable que devrait être tout avocat pénaliste – renoncez à la preuve contemporaine du dépôt par vidéo pour lui préférer la bonne vieille preuve consistant à apposer les noms et adresses des témoins sur l’enveloppe contenant le recours, mais au risque de vous voir imputer personnellement des frais supplémentaires …

Qui dit mieux ?

Signature électronique peut-être (47 al. 2 LTF) …

Le premier août 2015, à 09h00 du matin, X se fait arrêter par deux agents d’une police communale alors qu’il achetait un billet de train dans une gare suisse. Les agents vérifient son identité, puis le conduisent au poste de police où, après lui avoir fait vider ses poches, ils le forcent à se déshabiller et le rouent de coups. Pour finir, ils le placent dans le premier train à destination de l’Italie, après lui avoir préalablement séquestré la somme de CHF 140.- sans toutefois lui en donner quittance. Quelques jours plus tard, X obtiendra de la part d’un hôpital italien un certificat médical attestant d’une perforation du tympan droit.

A raison de ces faits, X dépose plainte en septembre auprès du ministère public du canton du Tessin.

Et le Ministère public commence par rendre une première ordonnance de classement, à l’encontre de laquelle X recourt avec succès.

Se conformant aux instructions de l’autorité cantonale de recours, le Ministère public reprend donc son instruction, mais ad minima et rend une nouvelle ordonnance de classement. Le motif : le 1er août 2015 à 09h00, soit « l’heure indiquée avec certitude » par le plaignant, il n’y aurait eu « aucune preuve objective et documentaire » de la présence éventuelle de la voiture de police, et donc des deux agents signalés, à la gare.

En effet, dans le cadre de l’enquête, le Ministère public avait demandé au commandant de la police municipale de produire les données de géolocalisation de la voiture de service utilisée par la patrouille en question le 1er août 2015 « entre 7h00 et 12h00 ». Toutefois, le commandant n’avait fourni le « tracking » avec indication de l’heure et de l’itinéraire du véhicule en question qu’à partir de 08:33:20. Par la suite, soit lors d’une audition par le Ministère public, l’officier de police scientifique qui avait effectué le suivi avait déclaré qu’il avait reçu l’ordre de procéder au suivi qu’à partir de 8h30 seulement. Il avait également déclaré que, selon les données de localisation, le véhicule se trouvait sur le parking au nord de la gare CFF à 8h33:20 et qu’il était auparavant à l’arrêt.

L’heure à laquelle le véhicule était localisé sur la place de la gare ne correspondant dès lors pas avec l’heure de l’infraction telle que rapportée par le plaignant, soit 09h00, un nouveau classement avait été prononcé.

Le Tribunal cantonal, statuant sur le recours du plaignant, confirme ensuite la décision du Ministère public. Il reconnaît que le véhicule utilisé ce jour-là par les agents de police avait bien été immobilisé sur le parking vers le côté nord de la gare CFF, au moins de 8h30 à 8h33. Toutefois, il estime que cette circonstance n’est pas pertinente dans le cadre du recours, puisque le demandeur avait lui-même situé les faits à une heure ultérieure, à savoir à 9 heures. Le Tribunal cantonal considère enfin que les données informatiques supplémentaires requises par le plaignant en lien avec le « tracking » de la voiture n’étaient plus récupérables suite au changement du système d’enregistrement des données des véhicules de police le 11 avril 2017. 

Le plaignant recourt alors au Tribunal fédéral, qui admet le recours sur la base du principe in dubio pro duriore. Ce principe commande en effet qu’en cas de doute au stade de la procédure préliminaire, ce doute doit conduire le Ministère public à renvoyer le dossier devant l’autorité de jugement et non à classer l’affaire.

Ainsi, le Tribunal fédéral va retenir, dans un arrêt 6B_999/2018 du 28 janvier 2020 (traduction libre) : « Dans le procès-verbal de l’interrogatoire du 29 novembre 2017, auquel les autorités cantonales précédentes se sont référées et qui a servi de base à leurs décisions, le requérant a déclaré que les faits reprochés ont eu lieu “le 1er août 2015 à 9 heures”. Dans l’ordonnance de classement, le Ministère public a déduit de ce procès-verbal une “certitude” de la part du demandeur en ce qui concerne l’indication de l’heure (09h00). Cependant, l’interrogateur ne semble pas avoir particulièrement insisté sur la question en posant au plaignant des questions spécifiques dans le but de vérifier le degré d’exactitude de l’heure indiquée. Le requérant n’a pas non plus indiqué explicitement à l’époque qu’il était sûr de l’heure, qui, en outre, faisait référence à des événements qui avaient eu lieu plus de deux ans auparavant. À cet égard, dans la plainte pénale du 21 septembre 2015, les faits ont été situés, plus approximativement, soit “vers 9 heures du matin”. 

Dans ce cas particulier, le suivi du véhicule a permis d’établir qu’il était à l’arrêt à proximité immédiate de la gare avant 8h33. Il n’est donc pas possible d’exclure en soi que les événements signalés aient eu lieu environ une demi-heure avant 9 heures. Au cours de l’enquête devant le ministère public, le commandant de la police municipale a été invité à effectuer une série de contrôles couvrant la période de 7 heures à 12 heures, et notamment à fournir des données sur la géolocalisation de la voiture de service pour cette période. Le “tracking” produit par le commandant est cependant limité à une période autour de 8h30, sans que les raisons pour lesquelles la demande du procureur n’a pas été entièrement suivie ne soient exposées. Dans de telles circonstances, il ne peut raisonnablement être attribué à l’horodatage du demandeur (09h00) une valeur décisive, telle qu’elle rendrait inutile toute autre mesure d’investigation pour clarifier l’affaire. Au stade de l’enquête pénale, la différence entre l’heure indiquée par le demandeur et l’heure à laquelle le véhicule de service était stationné à proximité immédiate du lieu où les faits se sont produits ne suffit pas à dissiper les doutes quant à la possibilité qu’une infraction ait été commise dans une période antérieure, à savoir avant 8 h 33. La différence n’est pas inconcevable, après tout, si l’on considère que la procédure était encore au stade de l’enquête préliminaire et aurait pu être clarifiée davantage. Or, si la situation probatoire ou juridique reste douteuse et que l’infraction peut être grave, comme c’est le cas ici, la procédure pénale doit être poursuivie ( ATF 143 IV 241 considérant 2.2.1 ) ».

La morale de cette histoire est non seulement que la persévérance est de mise lorsque l’on dépose plainte contre la police – de telles plaintes tendant souvent à être classées par l’autorité d’instruction – mais aussi que le l’on peut véritablement compter sur le Tribunal fédéral lorsqu’il s’agit d’appliquer le droit avec les yeux bandés des allégories de la Justice, à savoir sans crainte ni faveur, indépendamment de l’identité, de la puissance ou de la faiblesse des parties en présence, qu’elles soient policier assermenté ou étranger en situation irrégulière.

Intéressant aussi de relever la problématique du rapport au temps et la difficulté de situer avec exactitude le moment précis auquel s’est produit un événement. Cela rappelle les travaux de la Prof. Elisabeth Loftus et ses ouvrages de référence “Witness for the defense” ou “eyewitness testimony”. La mémoire humaine est ainsi faite que ce n’est pas parce qu’une personne dit qu’un fait s’est déroulé à tel moment qu’il n’a pas pu se dérouler avant ou après. Le Tribunal fédéral ne dit rien d’autre ici !

On ne peut juger du degré d’une civilisation qu’en visitant ses prisons / Dostoïevski

Dans un arrêt rendu ce 30 janvier 2020 par la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’affaire J.M.B. ET AUTRES c. FRANCE la France se fait épingler en lien avec la problématique récurrente de la surpopulation carcérale. La Cour EDH constate la violation des articles 13 CEDH (droit à un recours effectif) et 3 CEDH (interdiction des traitements inhumains et dégradants).

Il était question de requêtes émanant de différents détenus ayant séjourné dans les centres pénitentiaires de Ducos (Martinique), Faa’a Nuutania (Polynésie française), Baie-Mahault (Guadeloupe) ainsi que dans les maisons d’arrêt de Nîmes, Nice et Fresnes.

Les critiques adressées à la France valent toutefois, mutatis mutandis, également pour la Suisse et, dans ce sens, l’arrêt de la Cour EDH est du plus grand intérêt pour les acteurs de la chaîne pénale suisse.

En substance, la Cour EDH retient ce qui suit :

A) Interdiction des traitements inhumains et dégradants (3 CEDH)

Art. 3 CEDH : “Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants“.

La question que pose cet arrêt est un question récurrente : La surpopulation carcérale induit-elle des traitements inhumains et dégradants au sens de l’art. 3 CEDH. Pour y répondre, la Cour va rappeler les principes émis dans le cadre de l’affaire Mursic en fait de détention et de traitements inhumains et dégradants. Ainsi :

  • La norme minimale pertinente en matière d’espace personnel est de 3 m², à l’exclusion de l’espace réservé aux installations sanitaires.
  • Lorsque la surface au sol dont dispose un détenu en cellule collective est inférieure à 3 m², le manque d’espace personnel est considéré comme étant à ce point grave qu’il donne lieu à une forte présomption de violation de l’article 3 CEDH. La charge de la preuve pèse alors sur le gouvernement défendeur, qui peut toutefois réfuter la présomption en démontrant la présence d’éléments propres à compenser cette circonstance de manière adéquate Cette forte présomption de violation de l’article 3 ne peut normalement être réfutée que si tous les facteurs suivants sont réunis :
    • 1) les réductions de l’espace personnel par rapport au minimum requis de 3 m² sont courtes, occasionnelles et mineures;
    • 2) elles s’accompagnent d’une liberté de circulation suffisante hors de la cellule et d’activités hors cellule adéquates;
    • 3) le requérant est incarcéré dans un établissement offrant, de manière générale, des conditions de détention décentes, et il n’est pas soumis à d’autres éléments considérés comme des circonstances aggravantes de mauvaises conditions de détention.
  • Dans les affaires où le surpeuplement n’est pas important au point de soulever à lui seul un problème sous l’angle de l’article 3 CEDH, la Cour considère cependant que d’autres aspects des conditions de détention doivent être pris en considération dans l’examen du respect de cette disposition : la possibilité d’utiliser les toilettes de manière privée, l’aération disponible, l’accès à la lumière et à l’air naturels, la qualité du chauffage et le respect des exigences sanitaires de base. Lorsqu’un détenu dispose dans la cellule d’un espace personnel compris entre 3 et 4 m², le facteur spatial demeure un élément de poids dans l’appréciation du caractère adéquat ou non des conditions de détention. En revanche lorsqu’un détenu dispose de plus de 4 m² d’espace personnel, ce facteur, en lui-même, ne pose pas de problème au regard de l’article 3 CEDH.
  • S’agissant des installations sanitaires et l’hygiène, la Cour rappelle que l’accès libre à des toilettes convenables et le maintien de bonnes conditions d’hygiène sont des éléments essentiels d’un environnement humain, et que les détenus doivent jouir d’un accès facile à ce type d’installation, qui doit assurer la protection de leur intimité. Ainsi, une annexe sanitaire qui n’est que partiellement isolée par une cloison n’est pas acceptable dans une cellule occupée par plus d’un détenu. Par ailleurs, la présence d’animaux nuisibles tels que les cafards, rats, poux, punaises ou autres parasites doit être combattue par les autorités pénitentiaires par des moyens efficaces de désinfection, des produits d’entretien, des fumigations et des vérifications régulières des cellules, en particulier la vérification de l’état des draps et des endroits destinés au stockage de la nourriture.

Dans le cas d’espèce, la Cour a considéré que la majorité des requérants avait disposé d’un espace personnel inférieur à la norme minimale requise de 3 m² pendant l’intégralité de leur détention, situation encore aggravée par l’absence d’intimité dans l’utilisation des toilettes. Quant aux requérants qui avaient disposé de plus de 3 m² d’espace personnel, la Cour a retenu que les établissements dans lesquels ils avaient été détenus n’offraient pas, de manière générale, des conditions de détention décentes (punaises de lits, rats, absence de produits d’entretien des cellules ou de literie propre, manque de luminosité et humidité des cellules), ni une liberté de circulation et des activités hors des cellules suffisantes.

L’art. 3 CEDH a donc été violé par la France.

B) Droit à un recours effectif (13 CEDH)

Mais que se passe-t-il lorsque les droits consacrés par la CEDH sont violés ? Comment mettre un terme ou remédier à de tels traitements dégradants ?

En théorie avec le recours préventif. Mais dans le domaine des droits de l’Homme la théorie et la pratique sont souvent irréconciliables. C’est également ce que nous apprend cet arrêt.

En effet, selon l’article 13 CEDH : ” Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles

A ce sujet, la Cour rappelle ses arrêts Ananyev et autres ainsi que Neshkov et autres et le principe du recours préventif :

  • Le recours préventif doit être de nature à empêcher la continuation de la violation alléguée de l’article 3 ou de permettre une amélioration des conditions matérielles de détention.
  • L’« instance » évoquée à l’article 13 ne doit pas nécessairement être une instance judiciaire au sens strict. Ce sont ses pouvoirs et les garanties procédurales qu’elle présente qui permettent de déterminer si le recours est effectif. Ainsi, si un recours est formé devant une instance administrative, il faut : a) qu’elle soit indépendante des autorités en charge du système pénitentiaire, b) s’assure de la participation effective des détenus à l’examen de leur grief, c) veille au traitement rapide et diligent du grief, d) dispose d’une large gamme d’instruments juridiques permettant de mettre fin aux problèmes à l’origine des griefs, e) être capable de rendre des décisions contraignantes et exécutoires.
  • Le recours préventif doit être susceptible de mettre rapidement fin à l’incarcération dans des conditions contraires à l’article 3 de la Convention.
  • L’autorité saisie doit statuer conformément aux principes généraux énoncés dans la jurisprudence de la Cour EDH sur le terrain de l’article 3.
  • Les autorités internes qui constatent une violation de l’article 3 à raison des conditions de détention de la personne encore détenue doivent lui garantir un redressement approprié. Le redressement peut, selon la nature du problème en cause, consister soit en des mesures ne touchant que le détenu concerné ou, lorsqu’il y a surpopulation, en des mesures générales propres à résoudre les problèmes de violation massives et simultanées de droits des détenus résultant de mauvaises conditions.
  • Les détenus doivent pouvoir exercer le recours sans crainte de représailles.

Or dans la présente affaire, la Cour a considéré que les recours préventifs – le référé-liberté et le référé mesures utiles du droit français – étaient ineffectifs en pratique. En effet, malgré une évolution favorable de la jurisprudence, la surpopulation carcérale et la vétusté de certains établissements font objectivement obstacle à la possibilité, au moyen de ces recours offerts aux personnes détenues, de faire cesser pleinement et immédiatement des atteintes graves aux droits fondamentaux : “ Eu égard à ce qui précède, la Cour considère qu’il n’a pas été démontré que les voies de recours préventives indiquées par le Gouvernement sont effectives en pratique, c’est-à-dire susceptibles d’empêcher la continuation de la violation alléguée et d’assurer aux requérants une amélioration de leurs conditions matérielles de détention “.

C) Et qu’en est-il en Suisse ?

En suisse, il n’en va pas autrement. Certains établissements pénitentiaires suisses souffrent aussi de surpopulation carcérale. Ainsi, dans les cantons romands, les conditions de détention au sein des prisons de Champ-Dollon ( ATF 140 IV 25 ) et du Bois Mermet ( 1B_325/2017 ) occupent régulièrement le Tribunal fédéral, défrayent la chronique et effraient la critique.

Et s’agissant de l’effectivité des recours préventifs au sens de l’art. 13 CEDH, la seule solution trouvée par les autorités judiciaires reste en l’état la constatation du caractère illicite de la détention, qui permet par la suite d’obtenir soit une indemnité, soit une réduction de peine, mais qui ne permet pas d’empêcher une continuation de la violation.

Ainsi à ce jour, en Suisse comme en France, il n’existe pas de moyens de mettre rapidement un terme à l’incarcération dans des conditions contraires à l’art. 3 CEDH, comme le voudrait l’art. 13 CEDH.

Sachant cela, la privation de liberté devrait toujours rester l’ultima ratio. En tous les cas à chaque fois que le choix est donné aux différents Maîtres de notre liberté, qu’il s’agisse d’un Tribunal des mesures de contrainte au moment de retenir la détention préventive ou ses mesures de substitution, d’une autorité de jugement au moment de choisir la peine (pécuniaire ou privative de liberté), d’envisager la possibilité d’un sursis, ou enfin d’un Juge d’application des peines lors de l’examen de la libération conditionnelle.

On ne peut juger du degré d’une civilisation qu’en visitant ses prisons / Dostoïevski

A. Les faits :

L’arrêt du Tribunal fédéral 1B_115/2019 du 18 décembre 2019, mis en ligne aujourd’hui, c’est l’histoire d’un mec … qui atterrit dans à l’aéroport de Zurich …

Et qui se fait appréhender par la police cantonale zurichoise. Il était en effet signalé par les autorités de poursuite pénale pour détérioration de données au sens de l’art. 144bis CP : ” Celui qui, sans droit, aura modifié, effacé, ou mis hors d’usage des données enregistrées ou transmises électroniquement ou selon un mode similaire sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (…) “

Les policiers interpellent immédiatement le ministère public pour savoir ce qu’ils doivent faire de cet individu et le ministère public émet un mandat d’amener à son encontre. Les policiers arrêtent donc le suspect et le placent dans une cellule. Avant delà, ils décident de le soumettre à une fouille corporelle … intégrale.

La fouille se déroule en deux phases. Le prévenu est autorisé à garder ses vêtements du haut, respectivement du bas du corps. Mais afin de permettre la détection de tout objet caché entre les fesses, il est contraint de s’accroupir avec le bas du corps déshabillé.

Une telle fouille était-elle proportionnée ?

Oui selon le Tribunal cantonal zurichois.

Non pour le Tribunal fédéral.

B. Rappel des principes :

Selon l’art. 241 al. 4 CPP : ” La police peut fouiller une personne appréhendée ou arrêtée, notamment pour assurer la sécurité de personnes “.

Mais l’art. 249 CPP prévoit que : ” Les personnes et les objets ne peuvent être fouillés sans le consentement des intéressés que s’il y a lieu de présumer que des traces de l’infraction ou des objets ou valeurs patrimoniales susceptibles d’être séquestrés peuvent être découverts “.

Ces pouvoirs des autorités de poursuite pénale doivent être appréciés sur la base des dispositions constitutionnelles et des conventions internationales. A l’échelon de la Constitution fédérale, l’art. 7 Cst. prévoit que : ” La dignité humaine doit être respectée et protégée “. Ce principe constitutionnel se retrouve en procédure pénale à l’art. 3 al. 1 CPP : ” Les autorités pénales respectent la dignité des personnes impliquées dans la procédure, à tous les stades de celle-ci “. En outre, selon l’art. 10 al. 3 Cst. : ” La torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits “. Dans le même sens, au niveau international, l’art. 3 CEDH prévoit : ” Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants “.

C. La position du Tribunal fédéral :

L’autorité de recours cantonale soutenait que le but de la fouille au corps était d’empêcher tout risque auto-agressif ou hétéro-agressif. Selon elle, pour une fouille corporelle telle que celle-ci, il suffisait qu’il existe des motifs d’arrestation provisoire et que le transfert dans une cellule non surveillée soit rendu nécessaire.

Rien de tout cela pour le Tribunal fédéral, qui rappelle les impératifs découlant du principe de proportionnalité et ses précédents arrêts rendus en la matière ainsi que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Ainsi :

  • Même lorsqu’un danger ne peut être exclu, pour déterminer si l’accusé était en possession d’armes ou d’autres objets dangereux, il peut suffire de le palper par-dessus ses vêtements et il n’est pas nécessaire de le déshabiller complètement. S’agissant du risque auto-agressif lié au fait que le prévenu soit enfermé dans une cellule pendant une courte période, une mise en danger peut également être exclue en palpant l’accusé par-dessus ses vêtements et, si nécessaire, en lui enlevant sa ceinture et ses lacets. La fouille au corps avec déshabillage a donc été jugée disproportionnée (1B_176/2016 du 11 avril 2017) ;
  • Dans le cas d’une personne qui s’était immiscée dans le contrôle policier d’un toxicomane, qui avait critiqué le comportement des policiers et qui, une fois amenée au poste avait été soumise à une fouille corporelle au cours de laquelle elle avait dû se mettre à nu, le Tribunal fédéral avait retenu que le policier aurait pu trouver les objets dangereux qu’il craignait être en la possession de la personne concernée (couteaux, feux d’artifice et drogue) en la palpant par dessus ses habits (6B_391/2013 du 27 juin 2013) ;
  • De même, le Tribunal fédéral a considéré comme disproportionnée une fouille corporelle au cours de laquelle une personne arrêtée lors d’émeutes fut contrainte à se déshabiller jusqu’à ses sous-vêtements. Il n’était en effet pas nécessaire de se déshabiller pour trouver des objets dangereux. Une seule palpation aurait suffi (1P.323/1988 du 15 février 1991) ;
  • Notre Haute Cour avait également refusé la légalité d’une fouille corporelle dans un cas où une personne arrêtée lors d’une manifestation non autorisée avait dû se déshabiller jusqu’au slip. Pour le Tribunal fédéral, aucun argument n’avait été avancé quant à la raison pour laquelle une fouille corporelle avait été imposée à la personne arrêtée. En outre, aucune allégation n’avait été émise selon laquelle la personne arrêtée aurait été impliquée dans des actes de violence, ni aucun fait suspect mentionné qui aurait pu suggérer la possession d’objets dangereux. Dans une telle situation, le fait d’inciter la personne arrêtée à se déshabiller était clairement disproportionné. En effet, un contrôle par palpation, éventuellement avec l’utilisation d’aides techniques courantes, aurait été suffisant (ATF 109 Ia 146) ;
  • Enfin, s’agissant de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, le Tribunal fédéral rappelle qu’ il est compréhensible qu’un détenu soumis à une fouille corporelle soit affecté dans son intimité et sa dignité. Cela vaut d’autant plus lorsqu’il doit se déshabiller devant d’autres personnes et adopter une “posture embarrassante”. Toutefois, un tel traitement n’est pas illégitime en soi. Des fouilles physiques complètes peuvent s’avérer nécessaires pour assurer la sécurité en prison – y compris celle du détenu lui-même – pour maintenir l’ordre ou prévenir la criminalité. Toutefois, les fouilles physiques doivent être “nécessaires” pour atteindre ces objectifs. Elles doivent également être effectuées de manière à ce que le degré de souffrance ou d’humiliation du détenu ne dépasse pas celui qui est inévitablement associé à ce type de traitement. Plus l’intrusion dans l’intimité du prisonnier est grave, plus la “vigilance” s’impose. Cela est particulièrement vrai lorsqu’il doit se déshabiller devant les autres et adopter des “postures embarrassantes”. Il peut ainsi être nécessaire d’encourager le prisonnier à se pencher et à tousser afin de voir sa région anale. Toutefois, une telle mesure n’est autorisée que si elle est absolument nécessaire compte tenu des circonstances particulières et s’il existe des soupçons sérieux et concrets que le détenu dissimule des objets ou substances prohibés dans cette partie du corps (Frérot c. France du 12 juin 2007, § 38-41);

En définitive, pour le Tribunal fédéral, l’arrêt du Tribunal cantonal zurichois va indéniablement à l’encontre de la jurisprudence fédérale et de la Cour EDH, le Tribunal fédéral précisant encore (traduction libre): ” Selon ce principe, même dans le cas d’une personne enfermée dans une cellule, une fouille avec déshabillage complet et obligation pour l’intéressé de s’accroupir n’est autorisée que s’il existe des indices sérieux et concrets de danger pour lui-même ou pour autrui. Ces indications peuvent résulter du crime dont l’intéressé est accusé. Il y a en effet une différence à effectuer entre d’une part la situation où une personne est accusée d’une infraction violente et où l’on peut considérer avoir affaire à personne présumée dangereuse et, d’autre part, la situation où il n’y a pas d’infraction de ce type et donc aucune indication d’une propension à la violence. Le comportement de la personne arrêtée doit alors être pris en compte. Si elle se comporte de manière agressive, cela signifie que la fouille au corps est admissible. La situation est différente si elle se comporte de manière correcte et coopérative. En outre, il est important de savoir si le transfert de la personne arrêtée dans une cellule est imprévisible, voire de nature à la surprendre. Dans un tel cas, elle n’a généralement ni le temps ni la possibilité de dissimuler des armes ou d’autres objets dangereux sous ses vêtements. La situation est différente si la personne en liberté sait à l’avance qu’elle sera conduite dans une cellule, comme c’est le cas lorsqu’elle est sur le point de commencer une peine de prison“.

Dans la présente affaire, le prévenu était poursuivi pour détérioration de données, infraction qui ne saurait être considérée comme une infraction violente. De plus, il s’était comporté de manière coopérative avec la police et son appréhension l’avait pris par surprise. En outre, le fait qu’il venait d’atterrir à Zurich dans un vol en provenance de Londres, où il avait nécessairement dû être soumis à des contrôles de sécurité avant son embarquement rendait encore plus improbable qu’il ait pu cacher des armes ou objets dangereux sur lui. Il manquait donc des indices sérieux et concrets d’une mise en danger potentielle de soi-même ou d’autrui. Il n’y avait non plus aucune raison de supposer que des traces de l’infraction qui lui était reprochée ou des objets et biens à confisquer pouvaient être trouvés sur lui (art. 249 CPP). Ainsi, il était clairement disproportionné de demander au prévenu de se déshabiller et, qui plus est, de s’accroupir pour que sa région anale puisse être examinée. Le fait que la fouille corporelle ait été effectuée en deux phases et que le prévenu ait été autorisé à garder alternativement ses vêtements du haut et du bas du corps à tout moment n’y change rien.

Cela n’empêchera pas le Tribunal fédéral de souligner en passant que, même dans un cas comme celui-ci, la mise en danger de soi-même ou d’autrui n’est pas être exclue de manière absolue. Toutefois, un tel risque est si faible qu’une fouille corporelle avec déshabillage contre la volonté de la personne concernée n’est pas justifiée. En effet, pour parer à un tel risque, il suffit que l’agent de police palpe la personne concernée par-dessus les vêtements si nécessaire avec l’assistance d’appareils techniques appropriés – et lui retire sa ceinture et ses lacets avant de l’emmener en cellule.

Cette fouille corporelle intégrale était donc disproportionnée et le prévenu sera indemnisé.