Dans un arrêt 6B_1298/2021 et 6B_1310/2021 du 28 septembre 2021, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de rappeler que les phénomènes naturels liés au réchauffement climatique ne représentent pas un danger imminent selon l’art. 17 CP, mais aussi de préciser que seuls les comportements qui peuvent avoir une répercussion directe sur le réchauffement climatique et les risques qui y sont liés peuvent être appréciés à la lumière de l’art. 17 CP.

A/         Les faits

En tant que membre d’un collectif, le prévenu a participé à la marche pour le climat, qui a eu lieu à Genève le 13 octobre 2018. A cette occasion, plusieurs manifestants, dont le prévenu et une femme demeurée non identifiée, se sont extraits du cortège et ont maculé de peinture et de tracts la façade du bâtiment d’une banque. De très nombreuses mains, formées de peinture rouge, ont été apposées sur les murs, les rideaux métalliques et les plaques d’identification du bâtiment. Selon les manifestants, ces mains rouges symbolisaient le sang des différentes victimes du réchauffement climatique et l’apposition de celles-ci sur le bâtiment de la banque devait permettre de désigner les coupables. Par cette action, le prévenu et les autres manifestants entendaient amener la banque concernée à réduire ses investissements dans les énergies fossiles. 

Le 20 février 2020, le Tribunal de police du canton de Genève avait reconnu le prévenu coupable de dommages à la propriété (art. 144 CP). Toutefois, l’intéressé a formé appel contre ce jugement et a été acquitté par la Chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice genevoise. 

Tant le Ministère public que la banque ont porté cette affaire au Tribunal fédéral en concluant à la condamnation du prévenu pour dommages à la propriété.

B/         La motivation de la Cour cantonale 

La Cour cantonale qui a acquitté le prévenu a considéré que celui-ci s’était trouvé dans une situation d’état de nécessité putatif, sous l’emprise d’une erreur de fait.

En substance, la Cour cantonale a considéré ce qui suit :

  • Que l’urgence climatique est une réalité établie scientifiquement, reconnue de longue date et que le réchauffement planétaire met en danger certains des biens individuels les plus précieux du code pénal : la vie, l’intégrité corporelle, la propriété.
  • Que ce risque est actuel et concret, dès lors qu’il était déjà urgent d’agir en 1993 quand bien même aucune manifestation concrète du réchauffement climatique n’était encore perceptible. L’urgence ne peut qu’être qualifiée d’aiguë 25 ans plus tard puisque le risque décrit se matérialise quotidiennement.
  • Que le prévenu « avait agi pour amener la Banque, par ses actes et le dégât d’image qu’il a cherché à lui occasionner, à revoir sa politique d’investissements et à réfléchir à son rôle et à son influence sur les changements climatiques, dans le prolongement des constatations du Conseil fédéral qui soulignait la méconnaissance, par les acteurs financiers, de leur responsabilité dans ce contexte ».
  • Que les actes de l’intéressé étaient de nature à contribuer à réduire le danger présenté par les investissements carbonés de la Banque puisque celle-ci avait fini par prendre la mesure de l’importance de son rôle dans le réchauffement climatique tel que cela ressortait d’un article paru dans le Temps en 2019.
  • Sans se prononcer sur la question de savoir si un autre moyen aurait été apte à écarter le danger causé par la politique d’investissement de la banque sur la vie, la santé et les biens du recourant et de la population en général, la cour cantonale a reconnu
  • Que « dans la situation où se trouvait le recourant au moment des faits, et compte tenu de sa formation, de son activité dans le maraîchage (domaine particulièrement concerné par les impacts des changements climatiques), des informations à sa disposition, notamment des prises de position contradictoires des autorités fédérales, s’est de bonne foi convaincu qu’il n’avait pas d’autre choix que d’agir comme il l’a fait, de façon proportionnée et mesurée, réfléchie, assumée et revendiquée et somme toute avec un résultat concret ».
  • Que, ainsi, à supposer qu’il y aurait eu un autre moyen de parvenir au même résultat, il convenait de retenir que l’intéressé, comme la victime d’un tyran domestique, se trouvait dans une situation d’état de nécessité putatif, sous l’emprise d’une erreur de fait. “

C/         L’analyse juridique du cas d’espèce

Le ministère public et la partie plaignante ont reproché à la Cour cantonale d’avoir fait une mauvaise application de l’art. 17 CP. Selon cette disposition, quiconque commet un acte punissable pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s’il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants.

Dans sa motivation, le Tribunal fédéral rappelé que l’existence de dangers imminents fondant un état de nécessité avait été admis dans des situations où le péril menaçait l’auteur de manière pressante. Tel a notamment été le cas d’une femme fuyant un époux violent qui venait de lui lancer un couteau et de la menacer de mort si elle ne quittait pas les lieux (ATF 75 IV 49), ou celui d’une femme tyrannisée et martyrisée par son époux qui avait exécuté ce dernier avant qu’il ne mît à exécution les menaces de mort proférées à son endroit considérant que le danger apparaissait en l’occurrence comme brûlant le soir des faits en question (ATF 122 IV 1).

S’agissant plus précisément de la problématique climatique, notre Haute Cour s’est référée à un arrêt récent concernant des activistes du climat. A cette occasion, la notion de danger imminent évoqué à l’art. 17 CP a été précisée en ce sens que l’on peut considérer que les catastrophes naturelles peuvent représenter des dangers imminents si un auteur, constatant qu’un tel événement était sur le point de se produire, doit agir afin de préserver un bien juridique déterminé. Ne peuvent toutefois pas être assimilés à un danger durable et imminent les phénomènes naturels susceptibles de se produire en raison du réchauffement climatique, dès lors que de tels périls pouvaient frapper indistinctement chacun, en tout lieu et en tout temps, sans qu’il soit possible d’identifier un bien juridique spécifiquement menacé. De plus, le Tribunal fédéral avait relevé qu’en voulant protéger toutes les personnes sur le globe de tels dangers, les activistes du climat entendaient défendre un intérêt collectif, à savoir l’environnement, la santé ou le bien-être de la population dans son ensemble, alors que le législateur n’entend protéger, par l’art. 17 CP, que des biens individuels (arrêt 6B_1295/2020 du 26 mai 2021 consid. 2.5 destiné à la publication). 

Dans le cas d’espèce, les juges de Mont-Repos n’ont pas suivi le raisonnement de la Cour cantonale considérant d’une part que la première condition de l’état de nécessité, à savoir l’existence d’un danger imminent au sens de l’art. 17 CP n’était pas réalisée (1) et que, d’autre part, la seconde condition de cette disposition n’était pas non plus réalisée puisque les actes entrepris n’étaient pas propres à réduire les risques évoqués (2). Enfin, ils ont exclu que les agissements du prévenu puissent être protégés par les libertés d’expression et de réunion (3).

1.          La première question à laquelle le Tribunal fédéral a dû répondre est celle de savoir si l’on peut voir dans le réchauffement climatique, respectivement dans les phénomènes naturels qui en découlent un danger imminent au sens de l’art. 17 CP.

Le Tribunal fédéral répond par la négative et rappelle qu’il a récemment jugé, dans un arrêt destiné à la publication, que les phénomènes naturels liés au réchauffement climatique ne représentaient pas un danger imminent au sens de l’art. 17 CP, dans la mesure où ces catastrophes peuvent frapper indistinctement chaque individu, peu importe où il se trouve et n’importe quand, sans que l’on puisse identifier un bien juridiquement menacé (cf. arrêt 6_1295/2020 du 26 mai 2021 consid. 2.5).

2.          Ensuite, notre Haute Cour s’est demandée si les actes entrepris par le prévenu étaient de nature, sinon à écarter, au moins à contribuer à réduire le danger présenté par les investissements carbonés de la banque.

Le Tribunal fédéral a à nouveau répondu par la négative à cette question. Se référant aux différents rapports au dossier et à l’arrêt cantonal, il constate que les investissements des instituts financiers dans les énergies fossiles ne constituent qu’un des nombreux facteurs qui pèsent dans l’équation climatique et que, dans ce contexte, il n’était pas suffisant de démontrer que les agissements du recourant avaient influencé la politique environnementale de la banque lésée puisqu’elle n’est qu’une étape dans une chaîne d’événements envisagés par l’auteur pour combattre le danger imminent. Il aurait bien plutôt fallu démontrer que les agissements du prévenu avaient eu un impact direct sur le réchauffement climatique en tant que tel ou sur les risques qui en découlent. Or, tel n’est manifestement pas le cas puisque le fait d’apposer de la peinture rouge sur le mur d’un bâtiment n’est pas propre à stopper le réchauffement climatique ni réduire les risques liés.

Aux yeux de nos juges fédéraux, les conditions de l’art. 17 CP ne sont pas réalisée et il est exclu de considérer que le prévenu ait pu commettre les faits qui lui sont reprochés dans un état de nécessité, même putatif.  

3.          Enfin, en réponse à l’argument subsidiaire soulevé par le prévenu qui s’est prévalu pour justifier son acte des libertés d’expression et de réunion garanties par les art. 10 et 11 CEDH, ainsi que 16 al. 2 et 22 Cst., le Tribunal fédéral a rappelé que l’art. 11 CEDH ne protège que le droit à la liberté de « réunion pacifique », à l’exclusion des rassemblements au cours desquels les organisateurs ou participants sont animés par des intentions violentes. L’ordre public ne saurait pas tolérer les manifestations militantes comportant des actes illicites tel que des déprédations ou appelant à des violences.

Dans la présente affaire, il a été retenu que maculer de peinture rouge les murs, les rideaux et les plaques métalliques du bâtiment de la banque, lui causant un dommage à la propriété, constituait un acte de violence, soit un acte de vandalisme incompatible avec la liberté d’expression et d’opinion. Par ailleurs, le Tribunal fédéral a refusé de considérer que le prévenu avait exprimé son opinion par le biais d’une œuvre artistique !

C/         Conclusion

La décision du Tribunal fédéral s’inscrit dans la parfaite lignée du récent arrêt de principe concernant des activistes du climat. Elle est conforme à la jurisprudence rendue en matière d’état de nécessité, ainsi qu’à une application stricte de l’art. 17 CP aux seules situations où le danger est non seulement concret et imminent, mais aussi uniquement lorsque l’acte punissable est propre à empêcher ce danger. On peut toutefois se demander si la limitation d’une application de l’état de nécessité aux seules infractions susceptibles de porter atteinte à des biens juridiques individuels – à l’exclusion de biens juridiques collectifs – est encore justifiée ou n’est pas trop restrictive à l’heure des conventions internationales (Protocole de Kyoto, Accord de paris, …)  visant précisément à protéger des biens collectifs tels que la planète, son climat et ses occupants.

Nous ignorons où le réchauffement climatique nous emmènera exactement. Nous savons toutefois qu’en droit pénal suisse les actions menées au nom de cette cause seront finalement jugées par un tribunal qui n’a certes pas les mains vertes, mais momentanément les pieds sur terre lorsqu’il est question d’appliquer le droit fédéral. Combien de temps encore pourra-t-il les y garder avant que la Terre ne se dérobe sous ses pieds ?

A suivre…

Dans un arrêt 6B_131/2021 du 11 août 2021 et mis en ligne cette semaine, le Tribunal fédéral précise les conditions auxquelles la procédure d’appel peut s’exercer par écrit et ainsi déroger au principe de l’oralité (art. 406 al. 2 CPP). Il rappelle également la distinction, peu aisée en pratique, entre la négligence consciente et le dol éventuel.

A/ Les faits

Dans le cas d’espèce, un prévenu donne des coups de pied circulaires contre la vitre d’un abribus, qui va se détacher de son support, tomber et se briser. Il affirme n’avoir voulu qu’effleurer la vitre et n’avoir jamais voulu la briser.

Ce nonobstant, le Ministère public le condamne pour dommages à la propriété par ordonnance pénale (30 jours-amende à CHF 30.- le jour amende avec sursis pendant deux ans), et renvoie la Commune à agir au civil pour son dommage de CHF 1’200.-.

Le prévenu forme opposition à l’ordonnance pénale, si bien que le dossier se retrouve devant le Président du Tribunal d’arrondissement, qui condamne le prévenu à une peine pécuniaire de 15 jours-amende à CHF 70.- le jour-amende, peine assortie d’un sursis avec mise à l’épreuve pendant deux ans et à verser des dommages-intérêts d’un montant de CHF 1’200.- à la Commune pour dommages matériels.

Le prévenu fait alors appel de cette décision auprès de l’Obergericht. Le Ministère public quant à lui renonce à former un appel joint ainsi qu’à toute autre participation à la procédure d’appel. Puis, le prévenu accepte de mener la procédure d’appel par écrit et, dans ce cadre, présente un exposé écrit des motifs de son appel. Or, dans son jugement, l’Obergericht confirme tant le verdict de culpabilité que la peine prononcée par la première instance.

C’est donc contre ce jugement que le prévenu dépose un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral concluant principalement à la réforme du jugement de deuxième instance et à son acquittement de l’accusation de dommages à la propriété. Subsidiairement, il conclut à l’annulation du jugement de deuxième instance et au renvoi de la cause à l’Obergericht pour nouvelle décision.

En effet, le recourant contestait d’une part la complétion de l’état de faits du jugement par la Cour d’appel en procédure écrite et, d’autre part, soutenait n’avoir pas voulu briser la vitre de l’abribus, soit en d’autres termes n’avoir pas agi intentionnellement.

B/ Procédure écrite en instance d’appel – violation du principe de l’oralité ?

Dans son arrêt, le Tribunal fédéral commence par rappeler que la procédure d’appel est en principe orale. Ce principe peut souffrir d’exceptions à condition de respecter les conditions cumulatives prévues à l’art. 406 al. 2 CPP :

Avec l’accord des parties, la direction de la procédure peut en outre ordonner la procédure écrite:

  1. lorsque la présence du prévenu aux débats d’appel n’est pas indispensable;
  2. lorsque l’appel est dirigé contre des jugements rendus par un juge unique.

Selon le Tribunal fédéral, tel n’est le cas que « si le prévenu ne doit pas être interrogé en personne et que l’audience est plus ou moins axée sur les plaidoiries des représentants des parties ». En outre, la juridiction d’appel doit examiner dans chaque cas individuel si la renonciation à l’audience publique est également compatible avec l’art. 6 § 1 CEDH (consid. 2.3).

Dans le cas d’espèce, la juridiction de première instance avait déjà tenu audience et avait déclaré le recourant coupable de dommages matériels (intentionnels). Ce verdict ayant été contesté exclusivement par le recourant, ce dernier n’était pas menacé de reformatio in peius dans le cadre de la procédure d’appel (cf. art. 391 al. 2 et art. 404 CPP). En outre, le plaignant n’a pas demandé dans la procédure d’appel que les faits établis en première instance soient corrigés. Au contraire, dans son recours au Tribunal fédéral, il affirmait que celui-ci « portait sur la question juridique de la délimitation entre d’éventuels dommages matériels intentionnels et par négligence ». Le Tribunal fédéral a aussi considéré que le recourant n’avait « ni contesté ni remis en cause » les faits retenus dans le jugement de première instance. Dans une telle situation, et de l’avis du Tribunal fédéral, l’instance inférieure était en principe autorisée à juger l’affaire en procédure écrite en vertu de l’art. 406 al. 2 CPP. A cela s’ajoute que le recourant ne faisait pas valoir que la renonciation à une audience orale dans la procédure d’appel aurait violé l’art. 6 § 1 CEDH (consid. 2.4.1).

C/ Possibilité de revoir des questions de fait dans la procédure d’appel écrite ?

La possibilité de recourir à la procédure écrite de l’art. 406 al. 2 CPP, contrairement à celle prévue à l’art. 406 al. 1 lit. a CPP n’est généralement pas limitée aux questions de droit.

En ce qui concerne les faits de la cause, la présence de l’accusé n’est requise per se que si la juridiction d’appel apprécie les faits de la cause de manière fondamentalement différente de la première instance et déclare l’accusé coupable sur la base des constatations de fait correspondantes (consid. 2.4.2 et les jurisprudences citées).

Dans le cas d’espèce, en ce qui concerne la réalisation des éléments constitutifs objectifs de l’infraction, le Tribunal fédéral constate que la qualification juridique du jugement d’appel reprend pour l’essentiel les considérations du jugement de première instance. Cependant, s’agissant des éléments constitutifs subjectifs de l’infraction, la juridiction d’appel a tenu compte du fait que le recourant avait donné un coup de pied « avec toute sa force » en direction de la vitre de l’abribus, cette description étant plus précise que celle retenue en première instance. Pour le Tribunal fédéral toutefois, il s’agissait simplement d’une description plus précise de l’infraction, plus précisément du « coup de pied circulaire » que le recourant avait dit avoir “tenté”.

Ainsi, pour notre Haute Cour, la juridiction inférieure peut procéder à une telle qualification sans autre forme de procès sur la base des pièces présentes au dossier, en particulier le procès-verbal de l’audience de première instance du recourant. À cet égard, le jugement d’appel ne repose pas non plus sur une appréciation des preuves ou une détermination des faits qui s’écarte fondamentalement de l’acte d’accusation et du jugement de première instance. En outre, pour le Tribunal fédéral toujours, l’instance inférieure n’a pas violé la maxime d’accusation, quand bien même la description « avec toute sa force » faisait défaut dans l’ordonnance pénale. En effet, le recourant pouvait facilement comprendre quelle accusation était portée contre lui, de sorte que, pour les juges fédéraux, il était en mesure d’exercer ses droits de défense de manière appropriée. Pour le surplus, le Tribunal fédéral rappelle que l’art. 9 al. 1 CPP n’exige généralement pas que l’acte d’accusation énumère spécifiquement les éléments qui indiquent l’intention (consid. 2.4.2).

D/ Distinction entre négligence consciente et dol éventuel

S’agissant du fond, la Cour d’appel avait retenu que le recourant voulait effectuer les coups de pied directement devant la vitre et voulait toucher la vitre aussi légèrement que possible et ne pas l’endommager, ce qui était tout de même suffisant pour retenir les dommages à la propriété par dol éventuel. En effet, le recourant ne voulait que toucher la vitre, pas la casser. Cependant, son objectif visait une vitre, et donc un objet fragile. Ainsi, compte tenu de la force avec laquelle un tel coup de pied (roundhouse) est effectué, il suffisait que sa chaussure frôle la vitre (même d’un centimètre seulement, comme l’avait au demeurant souligné le recourant devant le juge de première instance) pour retirer, pousser ou casser le support. Ce risque élevé que l’infraction soit réalisée est clair pour tout un chacun, y compris pour le recourant. Le recourant aurait pu facilement éviter ce risque et effectuer le coup de pied ailleurs. LE fait de donner un tel coup de pied aussi près que possible d’une vitre, dans laquelle une légère déviation de la trajectoire estimée du pied est suffisante pour endommager la vitre, représente un manquement considérable au devoir de diligence, si bien que le recourant a sans aucun doute accepté les dommages causés à la vitre, quand bien même ce n’était pas le but direct de son action.

De son côté le recourant soutenait n’avoir pas agi dans l’intention de briser la vitre de l’abribus. Tout au plus, s’agissait-il d’une négligence non punissable.

Confronté à cette argumentation, le Tribunal fédéral rappelle que, selon le principe général ancré à l’art. 12 al. 1 et 2 CP, seuls ceux qui agissent intentionnellement, c’est-à-dire qui accomplissent l’acte avec conscience et volonté, sont punissables pour l’infraction de dommages à la propriété selon l’art. 144 CP. Une personne qui considère la réalisation de l’acte comme possible et l’accepte (même par dol éventuel) agit déjà intentionnellement. En revanche, la commission par négligence n’est pas punissable.

Selon la jurisprudence, le dol éventuel existe si l’auteur accepte la survenance du résultat ou tient la réalisation de l’infraction comme étant possible, mais agit néanmoins parce qu’il est prêt à accepter le résultat en cas de survenance et s’en accommode, et ce quand bien même ce résultat est indésirable pour lui.

La distinction entre le dol éventuel et la négligence consciente peut être difficile dans des cas particuliers. Tant l’auteur qui agit avec dol éventuel que celui qui agit par négligence consciente connaît la possibilité du résultat ou le risque de réalisation de l’infraction. En ce qui concerne le volet de la conscience, les deux manifestations de l’élément subjectif de l’infraction coïncident donc.

Des différences existent en ce qui concerne l’élément de la volonté. L’auteur qui agit par négligence consciente croit (en raison d’une imprudence contraire au devoir de diligence) que le résultat qu’il a prévu comme possible ne se produira pas, et que le risque de réalisation de l’infraction ne se matérialisera donc pas. En revanche, l’auteur de l’infraction qui agit avec dol éventuel prend au sérieux la survenue du résultat reconnu comme possible, en tient compte et l’assume. Celui qui accepte le résultat de cette manière le « veut » au sens de l’art. 12 al. 2 CP. Il n’est pas nécessaire que l’auteur « approuve » le résultat. La question de savoir si l’auteur a accepté la réalisation de l’infraction au sens d’un dol éventuel doit être tranchée par le tribunal – en l’absence d’aveux de l’accusé – sur la base des circonstances du cas d’espèce. Il s’agit notamment de l’ampleur du risque de commission de l’infraction connu de l’auteur, de la gravité de la violation du devoir de diligence, des motivations de l’auteur et de la nature de l’infraction. Plus la probabilité de la réalisation de l’infraction est grande et plus la violation du devoir de diligence est grave, plus il est facile de conclure que l’auteur de l’infraction a accepté la réalisation de l’infraction. Le juge peut déduire la volonté de la conscience de l’auteur si la survenance du résultat était si probable pour l’auteur que la volonté de l’accepter comme conséquence ne peut raisonnablement être interprétée que comme une acceptation du résultat (consid. 3.2 et les jurisprudences citées).

Ce que l’auteur savait, voulait et acceptait concerne un fait interne et est donc une question de fait. En revanche, une question de droit consiste à déterminer si, sur la base des faits établis, il y a eu négligence, dol éventuel ou dol direct.

Dans ce contexte, le recourant va réitérer, en vain, sa critique selon laquelle le jugement attaqué se fonde sur des faits qui s’écartent de manière inadmissible de l’acte d’accusation et du jugement de première instance. En outre, le recourant soutient ne pas avoir eu l’intention de détruire la vitre, ni ne l’avoir accepté, si bien qu’il simplement agi avec négligence consciente. Pour le Tribunal fédéral toutefois et contrairement à l’avis du recourant, cela ne peut pas être prouvé par le fait qu’il a ensuite attendu la police sur place et qu’il a entre-temps payé les dégâts. En outre, pour le Tribunal fédéral, l’hypothèse d’un dol éventuel en ce qui concerne l’élément de volonté n’exige pas que l’auteur de l’infraction approuve le résultat, mais seulement qu’il l’accepte. L’instance inférieure a ainsi fondé sa décision sur la notion correcte de dol éventuel et a apprécié le comportement du recourant, comme valant acceptation du dommage matériel causé (en l’espèce un puissant coup de pied exécuté directement devant une vitre avec l’intention de ne faire qu’effleurer la vitre) (consid. 3.4).

E/ Conclusion

Cet arrêt, dans lequel le Tribunal fédéral entérine tout de même une modification de l’état de fait par la Cour d’appel en procédure écrite, nous rappelle l’importance d’exercer de manière orale et effective la possibilité de se faire réentendre à nouveau en procédure d’appel pour notamment se défendre et clarifier l’état de fait. En effet et pour rappel, la juridiction d’appel a requalifié l’état de fait en retenant que le recourant avait donné un coup de pied « avec toute sa force » en direction de la vitre de l’abribus, description plus précise du « coup de pied circulaire » retenue en première instance.

Respectant ainsi le droit fédéral, la juridiction inférieure a procédé à une requalification sans autre forme de procès sur la base des pièces versées au dossier, en particulier le procès-verbal de l’audience de première instance du recourant. Aussi, même si la description « avec toute sa force » manquait dans l’ordonnance pénale, la maxime d’accusation n’est pas violée.

En outre, le Tribunal fédéral nous rappelle – opportunément en cette rentrée scolaire 2021 – la différence complexe entre le dol éventuel et la négligence consciente. Ainsi, la démarcation entre ces deux constructions juridiques est certes ténue, mais non sans portée pratique sur la réalisation de l’infraction !


Le concours parfait ou concours idéal est la configuration dans laquelle un seul comportement réalise les éléments constitutifs de plusieurs infractions. L’auteur est alors condamné pour chacune des infractions concernées et la peine aggravée selon la méthode prévue à l’art. 49 CP.

La règle veut qu’un tel concours parfait n’est possible que pour autant que chacune des infractions considérées protège un bien juridique distinct.

Dans un arrêt du Tribunal fédéral 6B_378/2020 destiné à la publication et mis online la semaine dernière, le Tribunal fédéral résout la question de savoir si la rupture de ban de l’art. 291 CP et l’interdiction de périmètre de l’art. 119 LEI peuvent entrer en concours parfait.

La rupture de ban est un délit prévu à l’art. 291 du Code pénal, dont le libellé est le suivant : « Celui qui aura contrevenu à une décision d’expulsion du territoire de la Confédération ou d’un canton prononcée par une autorité compétente sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire ».

L’interdiction de périmètre, dont le nom technique est « Non-respect d’une assignation à un lieu de résidence ou d’une interdiction de pénétrer dans une région déterminée » est aussi un délit, mais prévu à l’article 119 al. 1 de la Loi sur les Etrangers et l’Intégration (LEI). Il prévoit que : « Quiconque enfreint une assignation à un lieu de résidence ou une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 74) est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire ».

Cette dernière infraction se réfère expressément à l’art. 74 al. 1 LEI, qui prévoit plusieurs hypothèses, mais notamment que : « L’autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger de ne pas quitter le territoire qui lui est assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée dans les cas suivants :

a. l’étranger n’est pas titulaire d’une autorisation de courte durée, d’une autorisation de séjour ou d’une autorisation d’établissement et trouble ou menace la sécurité et l’ordre publics; cette mesure vise notamment à lutter contre le trafic illégal de stupéfiants;

(…) »

 

Dans le cas d’espèce, le recourant, héroïnomane étranger s’était d’une part vu notifier en 2015 une interdiction d’entrée en Suisse valable jusqu’au 15 avril 2020. Puis, en 2018, il s’était fait notifier une interdiction dans le centre-ville de la Ville de Genève valable du 22 mars 2018 au 22 mars 2019. Un plan de secteur visé par l’interdiction, avec la précision “accès au local C. autorisé” était joint à cette dernière, C. étant un local d’injections à disposition de personnes toxicodépendantes.

D’autre part, par jugement du mois de mai 2018, un Tribunal de police prononçait l’expulsion pénale du recourant du territoire suisse pour une durée de 5 ans.

Quelques mois plus tard, en décembre 2018, le recourant était interpellé en ville de Genève à proximité du local d’injection C.

De ce fait, en août 2019, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a reconnu le recourant coupable de rupture de ban au sens de l’art. 291 al. 1 CP et d’infraction à l’article 119 al. 1 LEI. Il l’a condamné à une peine privative de liberté de six mois, sous déduction de la détention préventive subie.

Après un passage infructueux, mais nécessaire devant l’autorité d’appel cantonale, le recourant saisit le Tribunal fédéral pour se plaindre principalement du fait que la Cour cantonale a violé le droit fédéral en retenant en concours la rupture de ban (art. 291 CP) et l’infraction de non-respect d’une interdiction géographique prononcée en vertu du droit sur les étrangers (art. 119 LEI). Il fait valoir que la rupture de ban absorbe l’infraction visée par l’art. 119 LEI dans la mesure où les biens juridiques protégés se confondent. Il conclut donc à son acquittement s’agissant de l’infraction à l’art. 119 LEI.

Le Tribunal fédéral se penche donc sur la question du concours entre ces deux délits et retient, après avoir examiné dans le détail les biens juridiques protégés par chacune de ces infractions, l’existence d’un concours idéal.

Morceaux choisis :

Pour l’art. 291 CP : « La rupture de ban constitue un délit contre l’autorité publique (titre quinzième du CP ; cf. arrêt 6B_1398/2020 précité consid. 1.6 destiné à la publication et les références). Elle vise à garantir l’exécution des décisions d’expulsion prises par les autorités judiciaires ou administratives »

Pour l’art. 119 al. 1 LEI la situation est plus complexe puisque cette disposition se réfère à l’art. 74 LEI qui prévoit trois différentes hypothèses aux lettres a, b et c de l’art. 74 al. 1 LEI. Ainsi : « Il convient de distinguer la violation d’une interdiction de périmètre prononcée en lien avec la mise en œuvre du renvoi (art. 119 cum art. 74 al. 1 let. b et c LEI) de celle prononcée en raison du comportement de l’intéressé troublant ou menaçant la sécurité et l’ordre publics (art. 119 cum art. 74 al. 1 let. a LEI). En effet, la violation d’une interdiction de périmètre (art. 119 al. 1 LEI) prononcée en vertu de l’art. 74 al. 1 let. a LEI a pour but de maintenir l’intéressé éloigné d’une région déterminée, en particulier d’un lieu de trafic de drogue. En revanche, lorsqu’une interdiction de périmètre est prononcée en lien avec la mise en œuvre du renvoi ou de l’expulsion (cf. art. 74 al. 1 let. b LEI), son non-respect s’apparente à la transgression d’une décision d’expulsion au sens de l’art. 291 CP (arrêt 6B_1398/2020 précité consid. 1.7 destiné à la publication et les références ; cf. ATF 143 IV 264 consid. 2.6.2. p. 269) ».

En conséquence : « l’infraction de violation d’une interdiction de périmètre fondée sur l’art. 74 al. 1 let. a LEI vise à protéger en priorité la sécurité et l’ordre publics, en particulier en matière du stupéfiants, tandis que l’art. 291 CP a pour but de garantir l’exécution des décisions d’expulsion prises par les autorités judiciaires ou administratives. Ces deux dispositions ne protègent donc pas le même bien juridique (…) En définitive, il y a lieu de retenir que la rupture de ban de l’art. 291 CP entre en concours parfait avec l’art. 119 LEI lorsque l’interdiction de périmètre est fondée sur l’art. 74 al. 1 let. a LEI ».

Le recourant pouvait donc être condamné pour chacune de ces infractions et sa peine être de ce fait aggravée.

Son recours est rejeté, mais il aura permis au Tribunal fédéral de clarifier une question qu’il n’avais jamais tranchée jusqu’alors.

Ses conclusions n’étaient pas vouées à l’échec et ont contribué à faire avancer la jurisprudence. Merci à la défense !

Nouvel arrêt du TF 6B_1308/2020, destiné à la publication, qui vient clarifier une question régulièrement ouverte, mais jamais résolue à ce jour : Celle de la fixation de la peine pécuniaire, en l’occurrence lorsque les faits ont été commis avant l’entrée en vigueur du nouveau droit des sanctions.

En effet, le droit actuel des sanctions prévoit que, sauf disposition contraire, la peine pécuniaire ne peut pas excéder 180 jours-amende (art. 34 CP). Cette norme est en vigueur depuis le 1er janvier 2018.

Auparavant, cette même disposition prévoyait que la peine pécuniaire ne pouvait excéder 360 jours-amende.

Il y a en effet lieu de rappeler que la « raison » d’être de la révision du droit des sanctions était d’aller dans le sens d’un durcissement.

Ainsi, dans son Message, le Conseil fédéral rappelait-il que « le nouvel art. 34 CP vise à réduire le champ d’application de la peine pécuniaire et, par conséquent, à accroître celui de la peine privative de liberté (…) la réduction de la peine pécuniaire maximale à 180 jours-amende participe au durcissement général du régime des peines. (…) si la gravité de la faute commise ne s’accommode pas avec une peine pécuniaire de moins de 180 jours-amende et que les conditions ne sont pas réunies pour accorder un sursis au condamné, la seule option qui s’offrira au juge sera la peine privative de liberté ferme. (…)  l’auteur sera ainsi puni plus sévèrement (Message du 4 avril 2012 relatif à la modification du code pénal et du code pénal militaire » (FF 2012 4385, spéc. p. 4406).

En l’espèce, il est reproché à un prévenu jugé en 2019 (1ère instance) et en 2020 (appel) des faits constitutifs de lésions corporelles graves par négligence notamment intervenus en 2015, si bien que se posait la question de la lex mitior. Ce principe, ancré à l’article 2 CP, veut que l’accusé soit jugé sur la base du droit en vigueur au moment de la commission des faits qui lui sont reprochés, sauf lorsque le nouveau lui serait plus favorable.

Dans le cas soumis au Tribunal fédéral, un Tribunal d’arrondissement, suivi par sa Cour d’appel, avait condamné l’auteur des faits à une peine de 180 jours-amende en procédant à un raisonnement, mixant hardiment ancien et nouveau droit, que voici :

D’abord il avait considéré que l’ancien droit des sanctions était plus favorable pour l’accusé que le nouveau droit. Sur cette base il avait retenu qu’une peine pécuniaire était suffisante pour réprimer le comportement de l’accusé. Puis il l’avait condamné à 300 jours-amende à CHF 30 le jour conformément à ce que prévoyait l’ancien article 34 CP en vigueur au moment des faits. Puis, il avait appliqué le nouveau droit pour ramener la quotité de cette peine de 300 à 180 jours-amende. Le tout avec sursis pendant 2 ans.

Or, pour le Ministère public, le Tribunal et la Cour d’appel devaient dans un premier temps déterminer le nombre d’« unités pénales » applicables en fonction de la culpabilité de l’accusé et, ensuite seulement choisir le genre de peine compatible avec le nombre d’unité pénales retenues. Il soutenait également que le principe de la lex mitior ne permettrait pas de réduire la peine concernée pour se conformer à l’art. 34 al. 1 CP.

En retenant une argumentation, en droit, légèrement différente de celle du Ministère public, le Tribunal fédéral va admettre le recours.

A. Premier grief du Ministère public : fixer un « quantum d’unités pénales » ou choisir le genre de peine en premier lieu ?

Sur cette question, notre Haute Cour commence par rappeler les principes de la fixation de la peine et le fait que, lorsque la loi prévoit plusieurs genres de peines – ce qui est régulièrement le cas pour la peine privative de liberté et la peine pécuniaire – le juge doit commencer par fixer le genre de peines. Ainsi, « Dans un tel cas de figure, la culpabilité de l’auteur ne peut constituer le critère décisif, mais doit être apprécié aux côtés de l’adéquation de la peine, de ses effets sur l’auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention ». Dès lors « lorsque tant une peine pécuniaire qu’une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d’accorder la priorité à la première ».

Dans ce sens le Tribunal fédéral va désavouer le Ministère public pour lequel la fixation d’un quantum d’unité pénales en fonction de la culpabilité de l’accusé devait consister en la première étape : « La prise en compte de la culpabilité dans le choix de la peine ne saurait cependant justifier la simple détermination d’un quantum d’unités, que le juge n’aurait ensuite plus qu’à traduire en jours-amende ou en jours de privation de liberté, selon les limites des sanctions en question (cf. ATF 144 IV 217 consid. 3.5.3 p. 235). Au contraire, le juge doit déterminer le genre de peine devant sanctionner une infraction, en tenant compte des différents critères énoncés précédemment – parmi lesquels la culpabilité -, ainsi qu’en fixer la quotité. Le recourant ne peut donc être suivi lorsqu’il soutient que le juge devrait tout d’abord fixer un “quantum, en unités pénales”, puis seulement décider du genre de peine, ce qui reviendrait à laisser de côté les critères précédemment évoqués devant être pris en compte dans le choix du genre de peine »

B. Le second grief du Ministère public : réduction du nombre de jours-amende pour tenir compte de la lex mitior ?

Sur ce point – qui va conduire à l’admission du recours – le Tribunal fédéral va à nouveau rappeler les principes et en particulier celui qui interdit de faire une application mixte de l’ancien et du nouveau droit. Ainsi : « Le nouveau droit ne doit être appliqué que s’il conduit effectivement à un résultat plus favorable au condamné. Par ailleurs, l’ancien et le nouveau droit ne peuvent pas être combinés. Ainsi, on ne saurait, à raison d’un seul et même état de fait, appliquer l’ancien droit pour déterminer quelle infraction a été commise et le nouveau droit pour décider si et comment l’auteur doit être puni. Si l’un et l’autre droit conduisent au même résultat, c’est l’ancien droit qui est applicable ».

Le Tribunal fédéral rappelle ensuite le Message du Conseil fédéral précité et souligne que le nouveau droit des sanctions est à l’évidence plus sévère que l’ancien droit des sanctions.

Cela étant fait, le Tribunal fédéral applique ces principes au cas d’espèce pour retenir que la manière dont les autorités cantonales s’y sont prises pour fixer la peine était erronée. On s’en souvient, les autorités cantonales avaient d’abord déterminé le droit le plus favorable comme étant l’ancien, sur cette base fixé la culpabilité de l’accusé à 300 unités pénales de peine-pécuniaire, ce qui était possible sous l’ancien droit, avant de ramener cette peine à 180 jours-amende pour tenir compte du plafond maximum imposé par le nouveau droit. Pour notre Haute Cour, et à raison, « Cette manière de faire consiste à combiner l’application de l’ancien et du nouveau droit, ce qui contrevient à la jurisprudence ».

Le recours du Ministère public est donc admis.

Mais en prime et surtout, le Tribunal fédéral nous révèle la bonne recette pour fixer la peine à raison de faits commis sous l’ancien droit des sanctions et devant être jugés après l’entrée en vigueur du nouveau droit :

Dans son nouveau jugement, la cour cantonale devra

  1. Dans une première étape, appliquer à l’infraction en cause l’ancien droit, sous l’empire duquel les faits se sont produits. Elle devra déterminer si, dans le système de l’ancien droit, une peine pécuniaire de 300 jours-amende correspond à la culpabilité du recourant.
  2. Dans une seconde étape, elle devra appliquer le nouveau droit dans sa totalité à cette même infraction, ce qui devra conduire, à culpabilité identique, à retenir une sanction de 300 jours de peine privative de liberté.
  3. Dès lors qu’il est admis qu’une peine privative de liberté est plus sévère qu’une peine pécuniaire, elle devra appliquer l’ancien droit et confirmer la peine pécuniaire de 300 jours-amende.
  4. Si la cour cantonale arrive à la conclusion que, selon le système de l’ancien droit, la gravité de la faute du recourant doit conduire à une peine pécuniaire de moins de 300 jours-amende, par exemple de 180 jours-amende, elle pourra prononcer une peine pécuniaire de 180 jours-amende. Dans ce cas, l’application du nouveau droit conduira au même résultat et ne sera donc pas plus favorable.

Simple,

basique,

implacable,

 on s’incline !

Dans un arrêt 6B_1429/2020 destiné à la publication mis en ligne aujourd’hui, le Tribunal fédéral tranche la question de savoir si un conducteur peut être condamné à la fois pour avoir conduit en état d’ivresse qualifiée (art. 91 al. 2 let. a LCR) et en état d’incapacité pour d’autres raisons (art. 91 al. 2  let. b LCR).

Le prévenu avait en effet conduit en état d’« ébriété qualifiée » au vu de son taux d’alcool dans le sang de 0.92 o/oo (art. 91 al. 2 let. a LCR) …

et se trouvait aussi dans l’« incapacité de conduire pour d’autres raisons », en l’occurrence un état de fatigue avancé découlant d’une absence de sommeil de presque 24 heures (art. 91 al. 2 let. b LCR).

L’art. 91 al. 2 LCR prévoit que :

« Est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque :

a. conduit un véhicule automobile en état d’ébriété et présente un taux d’alcool qualifié dans le sang ou dans l’haleine ;

b. conduit un véhicule automobile alors qu’il se trouve dans l’incapacité de conduire pour d’autres raisons. »

La doctrine divisée s’était en effet longtemps demandé si, en présence d’une situation relevant à la fois de l’état d’ébriété qualifié de la lettre a et de l’incapacité de conduire pour d’autres raisons de la lettre b l’une de ces lettres absorbait l’autre (concours imparfait) ou si les deux étaient applicables simultanément (concours parfait).

La réponse à cette question n’est pas anodine puisqu’en cas de concours parfait la peine doit être aggravée selon le mécanisme prévu à l’art. 49 CP.

Se fondant principalement sur la position exprimée par le Prof. Yvan Jeanneret (Yvan Jeanneret, Les dispositions pénales de la loi sur la circulation routière, 2007, n°140 ad art. 91 LCR), le Tribunal fédéral consacre l’option du concours parfait.

Ainsi, tant la lettre a que la lettre b de l’art. 91 al. 2 LCR s’appliquent de manière conjointe et il n’y a pas à choisir l’une plutôt que l’autre.

En substance, le Tribunal fédéral retient que les cas de figure prévus à art. 91 al. 2 let. a et 91 al. 2 let. b LCR sont complémentaires puisqu’une incapacité de conduire peut-être due soit à l’état d’ébriété, soit à une autre cause, ou même avoir été entraînée à la fois par l’alcool et par une autre cause.

Notre Haute Cour considère ainsi que ces dispositions ne se recoupent pas. Les cinq juges de la Cour de droit pénal relèvent à ce sujet que le cas de figure de l’art. 91 al. 2 let. b LCR se définit même par exclusion de l’hypothèse prévue à l’art. 91 al. 2 let. a LCR (« pour d’autres raisons ») et qu’il n’apparaît donc pas que l’une des dispositions embrasse l’autre.

Dans un tel cas de figure, punir plus sévèrement par le biais de l’aggravation la réalisation de ces deux comportements, qu’en présence d’une seule cause d’incapacité, n’est pas contraire au droit fédéral.

Certains prévenus craignent que l’exercice du droit au silence soit perçu comme un aveu de culpabilité. N’entend-on pas souvent : “Seuls ceux qui ont quelque chose à se reprocher se taisent“…

Mais dans la vraie vie c’est pourtant tout le contraire !

Surtout dans un système où il revient à l’accusation d’apporter la preuve de la culpabilité et que toute parole du prévenu sera donc inévitablement interprétée, extrapolée et exploitée contre lui.

Dans le Canton de Soleure, un Tribunal de première instance vient d’en faire la démonstration.

Un père est accusé de l’homicide de son bébé, décédé du syndrome du bébé secoué.

Des expertises semblent établir cette cause de la mort, mais aucune preuve directe n’existe contre le père.

Pendant la procédure et à son procès il fera usage de son droit à garder le silence.

Le Ministère public finit par requérir 16 ans et demi de prison à son encontre pour meurtre.

Mais le Tribunal suit la défense et acquitte en application du principe selon lequel le doute profite à l’accusé (in dubio pro reo).

En effet ici, impossible d’établir avec précision les faits et l’implication du père, et ce nonobstant une longue enquête qui avait vu la mise en œuvre de méthodes d’investigation secrètes hallucinantes allant jusqu’à l’installation de micros dans la chambre à coucher des parents pour tenter de les piéger et de contourner leur choix de faire usage de leur droit de ne pas s’auto-incriminer …

Alors, parler parce que l’on sait que l’on a rien à se reprocher et risquer 16 ans et demi de prison ou se taire parce que l’on a rien à se reprocher ou qu’on en a simplement le droit ?

Faites vos jeux !

L’article, en allemand, ici et un grand Bravo à la défense assurée par notre Consœur Me Eveline Roos !

Etat fédéral oblige, ce 4 décembre 2020, la Conférence des procureurs de Suisse a décidé d‘harmoniser les peines pour les infractions COVID et à émis des “Recommandation sur les peines pour les infractions Covid-19”. Bien entendu la liberté d’appréciation de l’autorité de jugement (qu’il s’agisse d’un procureur ou d’un Tribunal) reste de mise.

Ces recommandations ne sont donc que des “outils de travail non-contraignants à l’intention des autorités de poursuite pénale”

Mais voyez seulement à quelle sauce vous pourriez être mangé en cas d’insoumission aux différentes bases légales applicables, soit en particulier la Loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (Loi sur les épidémies; LEp), l’Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre l’épidémie de COVID-19 en situation particulière (Ordonnance covid-19 situation particulière) et Loi fédérale sur les organes de sécurité des entreprises de transports publics (LOST).

ComportementMontant de l’amendeAuteurbase légale
Absence d’un plan de protectionCHF 2’000.00Organisateur – exploitant13 al. 1 let. a et 4 al. 1 Ordonnance covid-19
Plan de protection insuffisantCHF 500.00 – 1’000.00Organisateur – exploitant13 al. 1 let. a et 4 al. 2 Ordonnance covid-19
Interdiction de service de boissons et nourriture deboutCHF 500.00Organisateur – exploitant13 al. 1 let. a et 5a Ordonnance covid-19
Non respect des recommandations de l’OFSP si manifestation privéeCHF 500.00organisateur13 al. 1 let. a, 6 al. 2 Ordonnance covid-19
Manifestation de plus de 50 personnesCHF 2’000.00organisateur13 al. 1 let. b Ordonnance covid-19
Se soustraire à une surveillance médicale ou à des examens médicauxCHF 800.00 – 1000.00particulier83 al. 1 let. g et i Loi sur les épidémies
Se soustraire à une mesure de quarantaine ou d’isolementCHF 1000.00- 1500.00particulier83 al. 1 let. h LEp
Contrevenir à une mesure cantonale (p.ex. port du masque dans un magasin)CHF 250.00particulier83 al. 1 let. j LEp
Ne pas porter le masque dans les transports publicsCHF 250.00particuliersArt. 9 LOST (RS 745.2) ou 83 al. 1 let. J LEp par analogie
Ne pas porter le masque dans les espaces publics closCHF 250.00particuliers3b ordonnance covid- 19 et 83 LEp
Rassemblement de plus de 15 personnes dans l’espace publicCHF 100.00particuliers3c ordonnance covid- 19 et 83 LEp
Recommandation de la Conférence des procureurs de Suisse du 4 décembre 2020

Ci-dessous les dispositions pénales applicables :

Loi fédérale sur les épidémies : Art. 83 Contraventions

Est puni d’une amende quiconque, intentionnellement:

a. enfreint l’obligation de déclarer (art. 12);

b. effectue sans autorisation une analyse microbiologique pour détecter des maladies transmissibles (art. 16);

c. enfreint les dispositions visant à prévenir la transmission de maladies (art. 19);

d. établit, sans autorisation, un certificat international de vaccination ou de prophylaxie (art. 23);

e. enfreint le devoir de diligence relatif à l’utilisation d’agents pathogènes ou de leurs produits toxiques (art. 25);

f. enfreint les autres dispositions sur l’utilisation d’agents pathogènes (art. 29);

g. se soustrait à une surveillance médicale qui lui a été imposée (art. 34);

h. se soustrait à des mesures de quarantaine ou d’isolement qui lui ont été imposées (art. 35);

i. se soustrait à des examens médicaux qui lui ont été imposés (art. 36);j.contrevient à des mesures visant la population (art. 40);

k. enfreint les dispositions sur l’entrée et la sortie du pays (art. 41);

l. enfreint l’obligation de collaborer (art. 43, 47, al. 2, et 48, al. 2);

m. enfreint les dispositions sur le transport ainsi que sur l’importation, l’exportation ou le transit de marchandises (art. 45);

n. refuse une prestation destinée à l’usage public à une personne en raison de sa non-participation au système TP (art. 60a, al. 3).

Quiconque agit par négligence est puni d’une amende de 5000 francs au plus pour les contraventions visées à l’al. 1.

Ordonnance covid-19 : Art. 13

Est puni de l’amende quiconque:

a. en tant qu’exploitant ou organisateur enfreint intentionnellement les obligations qui lui incombent en vertu des art. 4, al. 1 et 2, 5a et 6d à 6f;

b. organise une manifestation interdite en vertu de l’art. 6, al. 1.

Loi fédérale sure les organes de sécurité des entreprises de transports publics : Art. 9 Désobéissance

Quiconque refuse d’obtempérer aux ordres d’une personne visiblement chargée de tâches de sécurité est puni d’une amende de 10 000 francs au plus.

La poursuite et le jugement des infractions de cette nature incombent aux cantons.

Pour aller plus loin : www.ssk-cps.ch

En faveur d’un recourant que nous défendons, le Tribunal fédéral tranche une question de droit matériel particulièrement intéressante. C’est un arrêt 6B_981/2019 : quand commence une tentative ?

Ici, l’auteur avait envoyé des messages à deux jeunes femmes dans le but d’entretenir des relations sexuelles avec elles. Parce qu’il leur avait fait craindre par ces messages de diffuser des nudes et sextapes les concernant si elles ne venaient pas au rendez-vous, la Cour d’appel cantonale l’avait condamné pour tentative de contrainte sexuelle et tentative de viol.

Mais l’envoi de messages (sms, whats’app, Messenger, …) est-il déjà une tentative de commettre l’infraction de viol ? Correspond-il au “point de non-retour” à partir duquel on peut parler, en droit, du début de l’exécution de l’infraction ?

Non pour la défense. Et – finalement – non pour le Tribunal fédéral. Ci-après le raisonnement in extenso notre Haute Cour sur cette question :

Le recourant conteste sa condamnation pour tentative de viol et de contrainte sexuelle en lien avec l’envoi de messages. 

 3.1. Il y a tentative si l’exécution d’un crime ou d’un délit n’est pas poursuivie jusqu’à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l’infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire (art. 22 CP). La tentative commence dès que l’auteur accomplit l’acte qui, dans son esprit, constitue la démarche ultime et décisive vers la commission de l’infraction et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière (ATF 131 IV 100 consid. 7.2.1 p. 103 s.). Le seuil à partir duquel il y a tentative doit être proche de la réalisation proprement dite de l’infraction, à la fois dans le temps et dans l’espace (ATF 131 IV 100 consid. 8.2 p. 105 s.). En cas de viol, le seuil de la tentative est dépassé lorsque l’auteur commence à créer une situation de contrainte (ATF 119 IV consid. 2 p. 227). Il y a ainsi tentative lorsque l’auteur tente de baisser le pantalon de sa victime (arrêt 6S.239/2000 du 30 août 2000 consid. 2c).   

3.2. Le 2 février 2017, le recourant a envoyé des messages à C.________ pour obtenir d’autres rapports sexuels vaginaux et anaux avec lui, en menaçant de diffuser les photos d’elle ou de s’en prendre à elle physiquement, à ses amis ou à son fiancé. Grâce à l’intervention du mari d’une amie, le recourant n’a pas réussi à parvenir à ses fins. Il a également tenté d’obtenir, toujours selon le même procédé, des sodomies au préjudice de B.________, ce que celle-ci a refusé. Il doit exister une certaine relation temporelle entre l’acte et la pression, en ce sens que la pression doit être exercée peu avant l’acte ou au moment de celui-ci (PHILIPP MAIER, op. cit., n° 30 ad art. 189 CP; SCHWAIBOLD, op. cit., p. 239). Le simple envoi de messages en vue d’entretenir des relations sexuelles et/ou des sodomies est trop éloigné de l’accomplissement de l’acte sexuel, dans le temps et dans l’espace, pour constituer le ” point de non-retour “, à partir duquel l’auteur ne revient normalement pas en arrière (cf. ATF 131 IV 100 consid. 8.1 p. 105). La proximité requise avec l’infraction n’étant pas suffisante, c’est donc à tort que la cour cantonale a retenu que le simple envoi des messages incriminés constituait déjà une tentative de viol et/ou de contrainte sexuelle. Le recours doit donc être admis sur ce point”

Au delà de cette question d’intérêt strictement juridique, cet arrêt – qui donne raison au recourant sur d’autres points encore (l’arbitraire répété des instances inférieures, cf. consid. 2.6 et 2.8) – donne aussi du sens à l’essence de notre rôle de défenseurs, qui jalonne notre quotidien : l’importance de savoir se relever et redescendre dans l’arène malgré les échecs… souvent répétés.

Une bonne claque en première instance ? On se relève. Pour un direct du droit en Cour d’appel ? Mais on se relève. Car un beau jour le Tribunal fédéral tendra – peut-être – la main … de l’évidence. Et on peut alors s’asseoir.

Errare humanum est, perseverare diabolicum ?

La preuve par l’ADN est résolument à la mode. Elle confond des coupables, réhabilite des innocents. Outil merveilleux tant pour les autorités de poursuite pénale que pour la défense, il comporte toutefois de nombreux biais et pièges dans lesquels continuent de tomber même les professionnels du droit pénal.

L’ADN permet certes d’établir la probabilité qu’une personne soit la source d’une trace (ci-après la source). Mais permet-il de prouver le comportement illicite du suspect, comme le voudraient parfois les autorités de poursuite pénale ?

C’est cette problématique qu’examine le Tribunal fédéral dans son arrêt du 25 septembre 2020 6B_888/2020, qui rejette un recours du ministère public du canton de Zurich à l’encontre de l’acquittement de Monsieur A dans une affaire de dommages à la propriété.

A. Les Faits

Dans la nuit du 15 au 16 septembre 2015, à quelques jours d’une “marche pour la vie” (marche contre l’avortement) des individus lancent des pierres et des bouteilles remplies de couleur sur la façade de l’immeuble zurichois qui abrite le siège du parti évangélique zurichois.

L’ADN prélevé sur l’une des pierres correspond à celui de Monsieur A. Ni une, ni deux, le voila condamné en première instance pour dommages à la propriété.

B. Le droit 

L’art. 10 al. 3 CPP consacre le principe de la présomption d’innocence et son corollaire in dubio pro reo (le doute doit profiter à l’accusé) : “Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu“.

C’est ainsi que Monsieur A va faire appel du jugement le condamnant. Il sera acquitté par la Cour d’appel du tribunal cantonal zurichois en application du principe in dubio pro reo et avec l’argumentation suivante :

” Das einzige Beweismittel, welches auf die Täterschaft des Beschwerdegegners hinweise, sei ein Stein mit dessen DNA-Spuren. Das Gutachten des IRM komme zum Schluss, dass die Auswertung des DNA-Mischprofils ergeben habe, dass dessen Beweiswert ca. 9 Milliarden Mal grösser sei, wenn die Spurengeberschaft der Beschwerdegegner und nicht eine andere männliche Person sei. Eine Spurenartbestimmung der als Kontaktspur ab Stein aufgenommenen DNA-Spur sei nicht erfolgt. Ob es sich beim Spurenmaterial um Schuppen, Blut oder andere Körperflüssigkeiten gehandelt habe, könne nachträglich nicht mehr festgestellt werden, da das DNA-Material verbraucht worden sei. Gemäss Schreiben des IRM vom 29. November 2016 [aus einem anderen Strafverfahren] hänge eine DNA-Übertragung wie auch deren Sekundär- oder Tertiärtransfer von zahlreichen Faktoren ab, wie beispielsweise die Art des Materials, auf das die DNA-Spur letztlich übertragen werde und die Art der Spur. Da gemäss IRM eine Wanderung von DNA-Spuren möglich sei, könne nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass die DNA des Beschwerdegegners durch einen Händedruck oder durch Übertragung einer Hautschuppe von einer Drittperson auf den Stein übertragen worden sei, weshalb der Beschwerdegegner gemäss Art. 10 Abs. 3 StPO in Anwendung des Grundsatzes “in dubio pro reo” freizusprechen sei 

En clair, le seul moyen de preuve contre Monsieur A était une pierre comportant des traces de mélange ADN, au sujet desquelles une expertise concluait que la probabilité d’être retrouvées était 9 milliards de fois plus importante si Monsieur A était la source de la trace plutôt qu’une autre personne. Toutefois, l’expertise retenait également que le transfert de l’ADN, ainsi que son transfert secondaire ou tertiaire, dépend de nombreux facteurs, tels que le type de matériel vers lequel la trace d’ADN est finalement transférée et le type de trace. Ainsi, puisqu’un transfert de traces d’ADN est possible, il ne pouvait être exclu hors de tout doute que l’ADN de Monsieur A ait été transféré sur la pierre par une poignée de main ou par le transfert d’une squame de peau par une tierce personne.

Mais le ministère public zurichois ne l’entend pas de cette oreille et tente sa chance au Tribunal fédéral. Son recours va être rejeté. L’argumentation de l’instance inférieure n’était pas intenable et le Tribunal fédéral ne saurait remettre en cause les doutes éprouvés par les juges cantonaux:

Aucune critique ne peut être formulée à l’encontre de la conclusion de l’instance inférieure selon laquelle, bien que la trace d’ADN trouvée ait une valeur probante par rapport à Monsieur A en tant que personne se trouvant à la source des traces, elle ne donne aucune conclusion définitive sur le processus par lequel elle est arrivée sur la pierre en tant que support de trace. Le fait qu’elle n’exclut pas la possibilité que des porteurs de cellules volatiles, qui peuvent facilement être emportés et se propager par le vent, puissent être transmis en l’espèce ne semble pas intenable, notamment au vu du psoriasis médicalement attesté de Monsieur A et du fait que même de petites traces de cellules telles que des écailles de peau ou des poils isolés suffisent à des fins d’analyse. (…) Si l’autorité inférieure a des doutes raisonnables s’agissant d’un acquittement, le Tribunal fédéral doit l’accepter, indépendamment de sa propre conviction subjective” (traduction libre).

Rappel intéressant s’agissant du fait qu’une preuve ADN, comme toutes les autres preuves scientifiques, ne démontre rien d’autre qu’un lien entre une source et une trace qu’il faut toujours replacer dans le contexte des informations récoltées lors de l’enquête.

Sauf circonstances particulières, la trace ADN ne permet en revanche pas de prouver le comportement du prévenu ou la manière dont l’ADN d’un individu se retrouve sur sur une scène de crime ou sur l'”arme” du crime, des transferts secondaires voire tertiaires ne pouvant être exclus.

Ainsi, dans ce cas particulier, le prévenu aurait très bien pu toucher la pierre et la reposer, ce après quoi quelqu’un d’autre aurait pu la saisir et la lancer. La trace ADN ne prouve en tous cas pas que le prévenu ait lancé la pierre, mais tout au plus qu’il y a un lien entre cette pierre et le prévenu; et ce lien devra être expliqué par d’autres informations recueillies dans le cadre de l’enquête.

Le Tribunal fédéral souligne donc ici que l’identification de la source d’une trace ne permet pas d’attribuer automatiquement à la “source” l’activité criminelle en raison de laquelle la trace a été collectée.

Il s’agit d’un biais dont il faut impérativement se garder en matière d’interprétation des preuves et qui continue d’affecter le raisonnement de certaines autorités de poursuite pénale, comme cette affaire le démontre … mais la défense et le Tribunal fédéral veillent …

Arnaud Vautier, criminaliste

Ludovic Tirelli, avocat

 

Au jeu des synonymes “vraisemblable” ne se confond pas vraiment avec “établi au-delà de tout doute raisonnable” …

C’est ce que nous raconte le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 6 octobre 2020 6B_330/2020 rappelant qu’il faut des circonstances très particulières pour qu’un Tribunal s’écarte des conclusions retenues dans un rapport d’expertise.

Il est en effet admis que : ” le juge apprécie librement une expertise et n’est, dans la règle, pas lié par les conclusions de l’expert. Toutefois, il ne peut s’en écarter que lorsque des circonstances ou des indices importants et bien établis en ébranlent sérieusement la crédibilité; il est alors tenu de motiver sa décision de ne pas suivre le rapport d’expertise (ATF 142 IV 49 consid. 2.1.3 p. 53). Inversement, si les conclusions d’une expertise judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, le juge doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes. A défaut, en se fondant sur une expertise non concluante, il pourrait commettre une appréciation arbitraire des preuves et violer l’art. 9 Cst. (ATF 144 III 264 consid. 6.2.3 p. 273) ” (consid. 1.2).

Ici, une collision intervient entre deux véhicules. L’un (dont le conducteur est A) circulait sur la double voie de circulation ascendante de la route et l’autre (dont le conducteur est C) sur l’unique voie descendante.

La question litigieuse est la suivante : savoir lequel des conducteurs à franchi la double ligne blanche continue, lequel aurait ce faisant violé les règles de la circulation et, partant, lequel doit être reconnu coupable de la violation grave des règles de la circulation et des lésions corporelles par négligence en résultant.

Une première expertise technique retient trois scénarios sans pouvoir les départager :  1) la collision a eu lieu sur la double ligne blanche de sécurité 2) la collision a eu lieu sur la bordure de la voie de circulation ascendante et 3) la collision a eu lieu sur la bordure de la voie de circulation descendante.

Suite à un complément d’expertise, le même expert arrivera à la conclusion qu’il était “vraisemblable” que A ait empiété sur la voie opposée. La collision aurait ainsi eu lieu sur la voie descendante et A serait dès lors le fautif.

Sur cette base la Cour d’appel du Tribunal cantonal valaisan va retenir qu’il est “certain” que A a franchi la double ligne continue et le condamne pour violation grave des règles de la circulation routière au sens de l’art. 90 al. 2 LCR commise par négligence et pour lésions corporelles simples par négligence,  à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 100 fr. le jour, assortie du sursis et d’un délai d’épreuve de 2 ans.

A recourt donc au Tribunal fédéral qui, après avoir analysé les différents éléments de preuve figurant au dossier, retient que : ” Il ressort de ce qui précède que l’expert a, en définitive, conclu à la vraisemblance de la possibilité que le recourant ait empiété sur la voie opposée. La localisation de la zone de choc sur la bordure gauche de la voie de circulation empruntée par l’intimée 3 (ndr C) ne constituait qu’une appréciation fort probable qui ne revêtait pas un caractère absolu. Sur la base de cette hypothèse, l’expert a privilégié le scénario tendant à démontrer que le recourant avait franchi la double ligne de sécurité. Le seul point sur lequel il s’est montré affirmatif concerne les déformations visibles sur l’angle avant gauche du véhicule de l’intimée 3, soit celles causées par l’impact contre le tunnel. Or, la cour cantonale a retenu qu’il était établi que le recourant avait franchi la double ligne de sécurité et s’était déporté sur la voie de circulation inverse” (consid 1.4).

Faisant ensuite largement usage de son pouvoir de rectifier l’état de fait retenu par l’autorité cantonale (art. 105 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral examine si, dans le cas d’espèce, des “circonstances ou des indices importants et bien établis” permettaient d'”ébranler sérieusement la crédibilité de l’expertise” et auraient justifié que la Cour cantonale retienne que le franchissement de la double ligne continue par A était établi.

Tel ne sera toutefois pas le cas : “Au vu de ce qui précède, il n’y avait aucun indices importants ni circonstances propres à nuancer les conclusions de l’expert prises dans son rapport complémentaire I. Or l’expert a uniquement conclu à la vraisemblance de la possibilité que le recourant ait empiété sur la voie de circulation inverse. Sur cette base, la cour cantonale ne pouvait pas retenir qu’il était établi, au delà de tout doute raisonnable, que c’était le recourant qui avait franchi la double ligne blanche. Ce faisant, elle a donné une portée à l’expertise que celle-ci n’a pas et a ainsi arbitrairement apprécié les preuves“.

On retiendra de cet arrêt que transformer vraisemblance d’expert en certitude de tribunal nuit gravement à la présomption d’innocence!

Vous rentrez de vos vacances en Espagne et l’on vous parle déjà de quarantaine à la maison par des températures caniculaires… Envie de (re)prendre le large ? Lisez seulement …

En se fondant sur l’article 41, al. 3, de la loi sur les épidémies (LEp), le Conseil fédéral a édicté une Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) dans le domaine du transport international de voyageurs. Cette Ordonnance permet de prendre des mesures dans le domaine du transport international de voyageurs afin d’empêcher la propagation transfrontière du coronavirus SARS-CoV-2.

Sur la base de cette Ordonnance, l’Office fédéral de la santé publique tient à jour une liste des Etats et territoires présentant un risque élevé d’infection. L’Espagne y figure à nouveau depuis le 8 août 2020.

Selon l’article 2 de l’Ordonnance : ” Les personnes ayant séjourné dans un État ou une zone présentant un risque élevé d’infection au coronavirus SARS-CoV-2 (État ou zone présentant un risque élevé d’infection) à un moment quelconque pendant les 14 jours qui ont précédé leur entrée en Suisse sont tenues de se rendre sans délai et directement après être entrées en Suisse dans leur logement ou dans un autre hébergement adapté. Elles doivent y rester en permanence pendant 10 jours après leur entrée en Suisse (quarantaine)“.

L’article 5 de l’Ordonnance impose quant à lui que ” toute personne obligée de se mettre en quarantaine en vertu de la présente ordonnance doit communiquer son entrée en Suisse aux autorités cantonales compétentes dans un délai de 2 jours et suivre leurs instructions“.

En droit suisse, le fait de violer intentionnellement une quarantaine ou, comme dans le cas d’espèce, des dispositions sur l’entrée et la sortie du pays fondées sur l’art. 41 al. 1 LEp, constitue une contravention aux articles 83 al. 1 lit h et k de la LEp.

Le contrevenant s’expose ainsi à une amende.

L’infraction est également sanctionnée lorsqu’elle est commise par négligence. Selon l’article 83 al. 2 LEp, l’amende sera alors plafonnée à CHF 5’000.-.

Enfin, l’article 4 de l’Ordonnance prévoit un système permettant de déroger à la quarantaine pour certaines catégories de personnes.

On est si bien chez soi ;-)

 

 

Dans toute procédure pénale chaque partie porte son fardeau. Pour l’accusation, c’est celui de la preuve …

Ainsi, dans un arrêt 6B_1042/2019 du 2 avril 2020, le Tribunal fédéral rappelle un principe à tel point élémentaire que certaines autorités de poursuite pénale tendraient à l’oublier : la Preuve.

Du point de vue du droit, il est question ici de l’application de l’art. 70 CP. Cette disposition de droit pénal matériel concerne la confiscation de valeurs patrimoniales. La teneur de ses deux premiers alinéas est la suivante :

Le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d’une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l’auteur d’une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits.

La confiscation n’est pas prononcée lorsqu’un tiers a acquis les valeurs dans l’ignorance des faits qui l’auraient justifiée, et cela dans la mesure où il a fourni une contre-prestation adéquate ou si la confiscation se révèle d’une rigueur excessive.

La confiscation peut donc être ordonnée s’agissant de valeurs qui sont le résultat d’une infraction. Et il appartient à l’autorité de poursuite pénale d’apporter la preuve de l’origine criminelle des fonds.

En l’espèce, le Ministère public de Schaffhouse avait ouvert une procédure pénale pour trafic de stupéfiants à l’encontre d’une personne qui avait passé la frontière avec des liasses de billets de banque en francs suisses et euros. L’habitacle du véhicule était positif à la cocaïne, de même qu’une liasse de billets. Toutefois, ne parvenant pas à prouver l’implication du prévenu dans un trafic de drogue, le Ministère public avait classé l’affaire. Malgré ce classement, le Ministère public avait confisqué les CHF 27’000.- séquestrés au prévenu, nonobstant le fait que celui-ci avait expliqué que cette somme provenait d’un prêt en liquide de CHF 60’000.-, lequel avait pu être établi. Peu importe pour le Ministère public. De son point de vue, les traces de cocaïne sur les billets de banque sont révélatrices de la provenance délictueuse de cet argent : ” … bei hoher und umfassender Kontaminierung von Banknoten mit Kokain stehe deren deliktische Herkunft grundsätzlich ohne Weiteres fest “. En outre (argument étrange) le prévenu n’avait pas réussi à prouver ce qu’il avait fait avec le solde du prêt. Cette confiscation avait été confirmée par l’instance cantonale de recours.

Insuffisant toutefois pour le Tribunal fédéral, et ce même si des traces de cocaïne ont été trouvées sur les coupures, pour les raisons suivantes (traduction libre):

Une simple contamination par la cocaïne ne suffit en règle générale pas à prouver l’origine criminelle de l’argent provenant du trafic de drogue, par exemple lorsque l’on ne peut exclure que la raison de la contamination soit liée à la simple possession de cocaïne pour un usage personnel. Des preuves supplémentaires sont donc nécessaires pour établir l’origine criminelle de l’argent, comme par exemple l’absence d’explications plausibles de l’obtention licite des valeurs patrimoniales. En l’espèce, on ne peut pas reprocher au recourant de ne pas avoir fourni d’explications sur la provenance licite de cette importante somme d’argent, puisqu’il a présenté un contrat de prêt de 60 000 francs suisses. Le prêteur a été interrogé par la police le 3 septembre 2017 et a confirmé qu’il avait donné au plaignant 60 billets de mille francs suisses dans une enveloppe en guise de prêt, avec lequel le plaignant devait mettre en place une installation indoor de chanvre CBD. Il y a donc de forts indices que l’argent concerné puisse provenir dudit prêt ” (Consid. 2.4.2).

De manière générale, l’autorité inférieure ne réfute ce en quoi les 27 630 francs, dont 25 billets de mille francs, saisis ne proviendraient du prêt de 60 000 francs (dont l’existence est établie par la décision de l’autorité inférieure). L’autorité inférieure n’a fourni aucune preuve concrète établissant que le plaignant était actif dans le trafic de drogue et avait donc également une source de revenus illégale. La confiscation des 27 630 francs est contraire au droit fédéral, car la simple contamination des fonds par la cocaïne dans les circonstances spécifiques ne suffit pas comme preuve de l’origine criminelle de l’argent. L’autorité inférieure ignore le fait qu’il appartient à l’État de prouver l’origine criminelle des fonds. La personne visée par la saisie n’a le devoir de coopérer que dans la mesure où elle doit raisonnablement expliquer de quelle source (licite) proviennent les avoirs ” (Consid. 2.4.5).

Ainsi, la motivation de l’instance cantonale, qui confirmait la confiscation, est jugée arbitraire par le Tribunal fédéral : ” Die vorinstanzliche Begründung, weshalb das beim Beschwerdeführer beschlagnahmte Bargeld deliktischer Herkunft sein soll, ist willkürlich und verstösst gegen Bundesrecht “. Le recours sera admis et le dossier retourné à l’autorité inférieure pour nouvelle décision.

On retient de cet arrêt qu’il appartient toujours à l’autorité de poursuite pénale d’apporter la preuve, non seulement de la culpabilité d’un prévenu, mais aussi de tout fait sur lequel elle va se fonder pour prendre des décisions portant atteinte aux droits fondamentaux des justiciables, ici la confiscation de valeurs patrimoniales selon l’art. 70 CP. Le détenteur des valeurs patrimoniales saisies devra quant à lui uniquement donner des explications plausibles s’agissant de la provenance licite des fonds.

 

La situation sanitaire mondiale en lien avec le COVID-19 crée de nouveaux défis pour les Etats et les individus, mais également de nouvelles opportunités pour les criminels.

Rien de bien nouveau dans les modes opératoires, mais la peur du Coronavirus et l’exacerbation des passions qu’elle génère (de l’instinct de survie à la générosité), permet à de vieilles arnaques défraîchies et identifiables comme le nez au milieu du visage de faire peau neuve.

Tour d’horizon des différentes fraudes et autres arnaques dont l’actualité récente regorge :

A) Les fraudes

  1. Les fraudes visant seniors et personnes vulnérables. On le sait, le Leitmotiv de cette époque est « Restez chez vous ». Cela vaut surtout pour les personnes vulnérables (âgées ou atteintes de certaines affections préexistantes). Forts de ce slogan, certains individus proposent à des personnes vulnérables d’aller faire leurs courses. Problème, une fois l’argent des courses empoché, ils disparaissent à tout jamais (Voir cet article). En droit, cela ressemble à une escroquerie selon l’art. 146 CP, étant rappelé que pour la jurisprudence le cocontractant qui sait d’emblée qu’il n’exécutera pas sa prestation se rend coupable de tromperie astucieuse. Cela vaut d’autant plus lorsque l’arnaque porte sur des biens de faible valeur ou de consommation courante.
  2. Les fraudes visant les personnes au grand cœur. Plusieurs e-mails ont circulé où il était question de lever des fonds pour aider, qui les soignants, qui les malades, qui la recherche. Or les fonds ainsi versés par des systèmes de crowdfunding ne parviendront jamais à leurs docteurs et malades imaginaires, mais finiront dans les poches de quelques filous (voir cet article). En droit, même situation que dans le cas précédent, cette “fraude à la générosité” peut être constitutive d’escroquerie selon l’art. 146 CP.
  3. Les fraudes fondées sur l’instinct de survie et la crainte de la population. Dans cette catégorie de fraudes, on a vu apparaître des personnes vendant des accessoires médicaux périmés sans en informer les clients, en particulier des masques (voir cet article), voire encore du faux matériel sanitaire (voir cet article). Dans de telles hypothèses, en droit, on pourrait à nouveau raisonner sur la base de l’infraction d’escroquerie de l’art. 146 CP, les auteurs vendant des accessoires qui n’ont à l’évidence pas les propriétés promises ainsi que sur la violation de la Loi sur la concurrence déloyale (art. 23 LCD). Mais, il y a plus. Ce matériel sanitaire est censé protéger la santé de leurs utilisateurs et des personnes qu’ils côtoient. Si ces accessoires ne peuvent plus remplir ces fonctions, le risque existe que la maladie se propage, que des personnes soient atteintes de lésions corporelles ou que leur vie soit plus simplement mise en danger. En droit pénal, on pourrait ainsi raisonner sur la base des infractions de mise en danger de la vie d’autrui (art. 129 CP), propagation d’une maladie de l’homme (art. 231 CP), lésions corporelles simples (art. 123 CP) ou graves (art. 122 CP).
  4. Enfin on mentionnera les arnaques à la désinfection, fondées sur la peur. Ici, des individus se font passer pour des « équipes de désinfection » mandatées par l’Etat afin de désinfecter des habitations ou locaux commerciaux se trouvant dans des zones à risque ou prétendues l’être. Ils demandent aux occupants de quitter les lieux le temps de leur intervention et en profitent pour dévaliser les habitations (voir article ici). En droit suisse, cela s’apparente à un vol « à l’astuce » réprimé sur la base de l’art. 139 CP.

B) Les infractions informatiques

  1. Le COVID-19 et la pléthore d’informations – vraies ou fausses – y-relatives est aussi l’occasion d’adresser des courriels malveillants contenant des pièces-jointes corrompues. L’on a ainsi vu des courriels censés contenir, en fichier-joint, des cartes répertoriant le nombre de cas de personnes infectées dans certaines régions ou encore de faux emails des autorités de santé, de fausses notes internes en entreprise ou encore de fausses alertes de retard de livraison. Or une fois ouvertes, ces pièces jointes infectent les ordinateurs concernés. Elles agissant alors soit comme des chevaux de Troie en vue de soustraire des informations financières ou sensibles, soit comme des outils de chiffrement des disques durs dans le but d’obtenir une rançon en échange du déverrouillage (Voir cet article). En droit suisse, ces comportements seraient constitutifs d’accès indu à un système informatique (art. 143bis CP), de soustraction de données (art. 143 CP), de détérioration de données (art. 144bis CP) soit encore d’extorsion et chantage (art. 156 CP).
  2. Dans le domaine informatique toujours, on a parlé d’attaques de type Distributed Denial Of Service (DDOS) visant un hôpital parisien (Voir cet article), mais pas seulement (Voir cet article). Ce genre d’attaque vise à submerger le réseau d’une institution de requêtes qui a pour effet une « surchauffe » du système et, en définitive, l’inaccessibilité des services informatiques de l’entité visée. Ce genre d’attaque peut avoir pour but de simplement nuire à l’entité visée en empêchant ses serveurs de fonctionner, auquel cas il s’agirait d’une détérioration de données selon le droit suisse (art. 144bis CP) pouvant être couplée avec l’infraction de contrainte dans l’hypothèse où, de ce fait, certains services ne peuvent plus être fournis (art. 181 CP). Mais, les auteurs peuvent aussi agir dans le but dans le but de monnayer une rançon en échange de l’interruption de l’attaque, hypothèse dans laquelle l’infraction d’extorsion et chantage serait également envisageable (art. 156 CP). Enfin, lorsque l’hôpital est l’entité visée, il ne pourra pas échapper aux auteurs que l’attaque est susceptible de paralyser le core business de l’hôpital, à savoir soigner et sauver des vies. Dans une telle hypothèse, si l’attaque devait causer une impossibilité de soigner les patients dont résulteraient des lésions corporelles ou la mort, les infractions de meurtre (art. 111 CP) et de lésions corporelles simples (art. 123 CP) ou graves (art. 122 CP) devraient être envisagées, à tout le moins par dol éventuel. Précisons en outre que, même en l’absence de lésions ou de décès, l’auteur pourrait dans une telle configuration être poursuivi pour mise en danger de la vie d’autrui selon l’art. 129 CP).

 C) Autres “arnaques

  1. Au nombre des autres infractions générées par la pandémie, figurent encore celles qui ne recourent plus à la fraude, mais qui exploitent toutefois l’instinct de survie et la crainte de la population, en profitant de son impact sur l’offre et la demande. Ainsi, certaines personnes, voire même certains professionnels de la santé, ont profité de la pénurie de matériel sanitaire (masques, solutions hydroalcooliques) pour le vendre à prix d’or. Ainsi, on a vu certaines drogueries vendre 100ml de solution hydroalcoolique à CHF 35.-, soit plus de trois fois les prix usuels, ou des masques de protection s’échanger à CHF 150.- (voir cet article). En droit, ce comportement pourrait relever de l’usure au sens de l’art 157 CP, où l’auteur va exploiter la gêne, la dépendance, l’inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d’autrui pour obtenir de sa part une prestation absolument disproportionnée (ici le paiement du prix) par rapport à celle qu’il fournit (remise de la solution hydroalcoolique ou du masque). Ici, toute la question sera de déterminer si la crainte de la population qui la pousse à payer des prix astronomiques pour se protéger tombe sous le coup de la « gêne, la dépendance, l’inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement » …

Voilà pour un survol des différentes infractions qui gravitent autour de la planète Coronavirus. Mais une question nous taraude : Pourquoi la crise du COVID-19 est-elle propice aux fraudes et arnaques en tout genre ?

Pour répondre à cette question, il est important de s’intéresser dans un premier temps aux dynamiques singulières de ces fraudes. Contrairement aux arnaques traditionnelles qui utilisent l’appât du gain pour attirer les victimes, les fraudes liées au coronavirus misent plutôt sur la crainte de la population, voire même l’instinct de survie, pour démarcher ses cibles. Ainsi, les fraudeurs proposent différentes solutions pour atténuer le sentiment d’insécurité de leurs victimes : masques et équipement sanitaire (périmés ou non conformes), médicaments (factices), collectes de fonds pour lutter contre le virus (fictives), services d’entraide (inexistants) ou encore opérations de désinfection (mises en scène).

La plupart de ces fraudes ne fonctionneraient pas en temps normal, mais la crise provoquée par le COVID-19 crée des conditions particulièrement propices à leur réalisation. Pour bien le saisir, il faut prendre en considération les différents paramètres qui affectent la population et qui augmentent au passage sa vulnérabilité. Il s’agit notamment du caractère extraordinaire de la situation qui confronte le citoyen à des mesures exceptionnelles et inédites. Cela peut évidemment accroître le sentiment d’insécurité de la population, mais également abaisser son seuil de vigilance en la rendant plus crédule aux situations « anormales ». Il s’agit également de la multiplicité des canaux d’informations. Entre les médias et les différentes autorités qui communiquent en continu, il peut devenir difficile d’identifier les sources fiables. Finalement, la crise sanitaire peut provoquer un sentiment de panique chez certaines personnes qui adopteront des comportements irrationnels. Peut-être existe-t-il une relation significative entre le nombre de rouleaux de papier toilette achetés dans les dernières semaines et le fait d’être victime d’une fraude liée au coronavirus.

Quoi qu’il en soit, une multitude de facteurs peuvent influencer le comportement de la population et favoriser l’apparition de fraudes. L’Institut de lutte contre la criminalité économique (ILCE) mène actuellement une étude sur ce phénomène. Si vous avez été témoin d’une fraude, d’un acte de cybercriminalité ou d’un abus économique lié au COVID-19, n’hésitez pas à partager la situation sur le site dédié www.coronafraude.ch.

Olivier Beaudet-Labrecque, Criminologue / Professeur assistant ILCE

Ludovic Tirelli, Spécialiste FSA droit pénal / Chargé d’enseignement ILCE

Alors que les pays voisins ordonnent le confinement général, en Suisse, le Conseil fédéral y renonce pour des questions de proportionnalité. Il mise au contraire sur la responsabilité individuelle et collective, le sens civique de ses citoyens ainsi que leur discipline.

Beau pari, qui permettra peut-être de vérifier que l’effectivité de certaines règles de comportement ne dépend pas nécessairement de la sanction qui y est attachée, mais de la compréhension du sens et du but de la norme par tout un chacun ainsi que de l’adhésion du corps social à un comportement recommandé, car jugé bon ou préférable.

S’agissant ainsi de l’interdiction des rassemblements, les modifications apportées par le Conseil fédéral à l’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance 2 COVID-19) interdisent désormais les rassemblements publics de plus de 5 personnes.

Ainsi, du point de vue du comportement incriminé, l’article 7c Ordonnance 2 COVID-19, intitulé “Interdiction des rassemblements dans l’espace public” prévoit désormais ce qui suit :

1 Les rassemblements de plus de cinq personnes dans l’espace public, notamment sur les places publiques, sur les promenades et dans les parcs, sont interdits.

2 Dans le cas d’un rassemblement de cinq personnes au plus, celles-ci doivent se tenir à au moins deux mètres les unes des autres.

3 La police et d’autres organes d’exécution habilités par les cantons veillent au respect des dispositions dans l’espace public.

S’agissant de la sanction qui l’assortit, l’article 10d Ordonnance 2 COVID-19, contient deux alinéas supplémentaires (al. 2 et al. 3 ) dont la teneur est la suivante :

2 Quiconque enfreint l’interdiction de rassemblement dans les lieux publics visée à l’art. 7c est puni de l’amende.

3 Les infractions à l’interdiction de rassemblement dans l’espace public au sens de l’art. 7c peuvent être sanctionnées d’une amende d’ordre de 100 francs, conformément à la procédure prévue par la loi du 18 mars 2016 sur les amendes d’ordre.

Il en découle d’abord que l’infraction dite d’interdiction des rassemblements dans l’espace public des articles 7c cum 10d al. 2 et 3 Ordonnance 2 COVID-19 est une contravention, dont la sanction est une amende de CHF 100.-. Cette amende peut être prononcée selon la procédure simplifiée prévue par la Loi sur les amendes d’ordre (LAO), à savoir être infligée directement par la police. A noter que selon l’article 13 LAO, le contrevenant a la possibilité de s’opposer à l’amende d’ordre. Ainsi, s’il ne paie pas l’amende immédiatement, il devra justifier de son identité et recevra un formulaire prévoyant un délai de réflexion et un bulletin de versement. S’il ne paie pas l’amende dans le délai prescrit, une procédure pénale ordinaire sera engagée (art. 6 LAO).

Il en découle ensuite que, d’après notre compréhension actuelle (et appelée à évoluer) de la norme, le comportement incriminé est le fait de :

  1. Se trouver dans un espace public à plus de 5 personnes, quelle que soit la distance les séparant, ou
  2. Se trouver dans un espace public à moins de 5 personnes, soit à partir de deux personnes se trouvant alors à moins de deux mètres l’une de l’autre.

Comme nous l’écrivions dans une précédente contribution, les questions d’établissement des faits (preuve du nombre de participants ou de la distance les séparant à un moment donné dans un lieu public déterminé notamment) promettent d’être tortueuses, sachant en particulier que les enregistrements vidéo à titre de preuve de personnes se trouvant sur le domaine public doivent répondre aux conditions de l’art. 282 CPP, lesquelles ne paraissent pas réalisées ici ….

II en découle également que cette infraction ne peut être commise que dans l’espace public et ne s’applique pas au domaine privé. Ainsi, les rassemblements dans l’espace privé restent interdits au titre des “manifestations privées” de l’art. 6 al. 1 Ordonnance 2 COVID-19, le Conseil fédéral ne fixant toutefois pas de plafond s’agissant du nombre maximal de personnes. Pour cela, il faudra se tourner vers le droit cantonal. Dans ce sens, on rappelle que dans le Canton de Vaud, l’Arrêté du 16 mars 2020 relatif aux mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19 prévoit à son article 2 al. 2 que “Les rassemblements privés sont limités à 10 personnes” et que, selon son article 16, la sanction en est potentiellement une amende de CHF 20’000.- (50’000.- en cas de récidive). On rappelle aussi que cette infraction cantonale liée aux rassemblements de plus de 10 personnes dans le cercle privé est hautement discutable tant du point de vue de sa légalité que de sa proportionnalité.

L’heure n’est toutefois pas à polémique juridique ou à l’analyse méticuleuse de ces nouvelles infractions, quand bien même elle sera rendue inévitable lorsqu’il s’agira d’empêcher des condamnations hâtives, injustes ou arbitraires. Car les risques de mésinterprétation, voire d’abus, sont réels en présence d’infractions aussi indéterminées parce qu’élaborées dans l’urgence.

En l’état, montrons nous simplement dignes de la confiance que le Conseil fédéral témoigne à sa population et démontrons que nous sommes prêts à accepter de fortes restrictions à nos libertés individuelles, non pas parce que nous craignons les sanctions qui y sont attachées, mais parce que nous comprenons le sens de ces interdictions et, en citoyens solidaires et responsables visant le bien commun, y adhérons.

Pour les nôtres et les autres, restons à la maison !

L’Ordonnance 2 du Conseil fédéral sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance 2 COVID-19) dans sa modification du 16 mars 2020 est en vigueur depuis 00h00. Sur le plan cantonal, dans le Canton de Vaud, le Conseil d’Etat a adopté un Arrêté du 16 mars 2020 relatif aux mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19 (ci-après Arrêté VD COVID-19) entré en vigueur ce matin à 06h00.

Ces deux textes prévoient des sanctions pénales pour les contrevenants.

A. Ordonnance 2 du Conseil fédéral sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19)

La nouveauté réside principalement dans son article 6 reformulé.

L’article 6 al. 1 Ordonnance COVID-19 pose le principe pour toutes les manifestations publiques ou privées : ” 1. Toutes les manifestations publiques ou privées, y compris les manifestations sportives et les activités associatives, sont interdites.

L’article 6 al. 2 Ordonnance COVID-19 consacre la fermeture des établissements publics:

2 Les établissements publics sont fermés, notamment:

a. les magasins et les marchés;

b. les restaurants;

c. les bars, les discothèques, les boîtes de nuit et les salons érotiques;

d. les établissements de divertissement et de loisirs, notamment les musées, les bibliothèques, les cinémas, les salles de concert, les théâtres, les casinos, les centres sportifs et de fitness, les piscines, les centres de bien-être et les domaines skiables, les jardins botaniques et zoologiques et les parcs zoologiques; e. les prestataires offrant des services impliquant un contact physique tels que salons de coiffure, de massage, de tatouage ou de beauté.

Quant à L’article 6 al. 2 Ordonnance COVID-19 , il liste les exceptions à la fermeture des établissements publics:

L’al. 2 ne s’applique pas aux établissements et manifestations suivants:

a. magasins d’alimentation et autres magasins v (p. ex. kiosques, shops de stations-service) pour autant qu’ils vendent des denrées alimentaires ou des biens de consommation courante;

b. services de petite restauration à l’emporter, cantines d’entreprises, services de livraison de repas et services de restauration pour les clients des hôtels;

c. pharmacies, drogueries et magasins vendant des moyens auxiliaires médicaux (p. ex. lunettes, appareils auditifs);

d. offices et agences de poste;

e. points de vente des opérateurs de télécommunication;

f. banques;

g. stations-service;

h. gares et autres infrastructures de transports publics;

i. ateliers de réparation de moyens de transport;

j. administrations publiques;

k. services du domaine social (p. ex. centres de conseil);

l. inhumations dans le cercle familial restreint;

m. établissements de santé tels qu’hôpitaux, cliniques et cabinets médicaux ainsi que cabinets et établissements gérés par des professionnels de la santé au sens du droit fédéral et cantonal;

n. hôtels.

Enfin, l’article 6 al. 4 Ordonnance COVID-19, prévoit que “Les établissements et manifestations visés à l’al. 3 doivent respecter les recommandations de l’Office fédéral de la santé publique en matière d’hygiène et d’éloignement social. Ils doivent limiter en conséquence le nombre de personnes présentes et empêcher les regroupements de personnes.

S’agissant des sanctions pénales, l’ordonnance COVID-19 érige en délit passible de trois ans de prison le fait de violer, intentionnellement, l’art. 6 al. 1, 2 et 4 Ordonnance COVID-19. Ainsi l’article 10d Oronnance COVID-19 prévoit-il : ” Quiconque, intentionnellement, s’oppose aux mesures visées à l’art. 6, al. 1, 2 et 4, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, à moins qu’il n’ait commis une infraction plus grave au sens du code pénal“.

B. L’Arrêté vaudois du 16 mars 2020 relatif aux mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19

Au niveau cantonal l’Arrêté VD COVID-19, porte sur des questions que le Conseil fédéral n’a pas traitées ou précise certaines notions.

Ainsi, les “rassemblements privés” sont limités à 10 personnes (art. 2 al. 2 Arrêté VD COVID-19).

S’agissant des activités sportives, l’article 4 al. 2 Arrêté VD COVID-19, prévoit que “les activités sportives qui n’impliquent pas une distance sociale de moins de 2 mètres, pratiquées à l’extérieur avec moins de 5 personnes sont autorisées. Les infrastructures nécessaires peuvent être ouvertes. Les espaces communs des installations sportives, notamment les vestiaires, buvettes et restaurants sont en revanche fermés“. Ainsi, un match de tennis est en l’état encore possible, mais pas une partie de football entre amis (distance sociale de moins de 2 mètres). Pas de problème pour votre jogging matinal, votre sortie à peaux de phoque, ou votre tour à vélo pour autant que vous ne rouliez pas en peloton…

Qu’en est-il de la promenade au parc public ou à la place de jeu ? Selon l’article 4 al. 2 Arrêté VD COVID-19 ” les rassemblements dans les parcs, jardins publics, aires de jeu sont limités à 5 personnes, pour autant qu’une distance sociale de 2 mètres soit respectée “. Ce sera donc 5 personnes en même temps maximum et pour autant qu’elles ne soient pas plus proche de 2 mètres les unes des autres. Ça promet de jolies questions d’interprétation de la norme et d’établissement des faits ….

Pour ce qui est du travail l’article 4 al. 2 Arrêté VD COVID-19 prévoit que : ” Les entreprises, institutions privées et administrations communales mettent tout en œuvre pour éviter l’accès au lieu de travail et sont exhortées à faciliter le télétravail. Elles prennent toutes les mesures nécessaires permettant le respect strict des normes d’hygiène et de distance sociale communiquées par les autorités sanitaires“. Que faut-il entendre exactement par “faciliter le télétravail” et quid de l’employeur qui s’y refuserait ?

Ces questions sont loin d’être anodines puisque l’article 16 Arrêté VD COVID-19 érige en infraction toutes les contraventions aux dispositions prévues par l’arrêté et que les amendes sont salées. Elles peuvent en effet s’élever jusqu’à CHF 50’000.- en cas de récidive. Ainsi : ” Les contraventions au présent arrêté ou à ses directives ou décisions d’application sont punis d’une amende de 20’000 francs au plus. En cas de récidive, l’amende peut être de 50’000 francs au plus “.

Comment ces dispositions seront-elle interprétées et comment leur violation pourra-t-elle être prouvée cas échéant, nous allons au devant de questions de faits et de droit très vraisemblablement inextricables.

Pour l’heure, principe de précaution et de responsabilité individuelle oblige, tout un chacun serait bien inspiré de rester chez soi. Mais lorsque les premiers contrevenants devront répondre de leurs violations à l’Arrêté VD COVID-19 ou à l’Ordonnance COVID-19 ces questions devront indéniablement se poser, avec celles du principe de légalité, qui veut que la norme pénale soit claire et précise s’agissant du comportement incriminé, ou encore le principe de proportionnalité, dans la mesure où certaines des interdictions précitées portent indéniablement atteinte à nos droits fondamentaux.

En attendant moi, si je le peux, JE RESTE CHEZ MOI !

Par une Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19), le Conseil Fédéral suisse a interdit aujourd’hui dès 14h et jusqu’au 15 mars 2020 au moins les manifestations et rassemblements de plus de 1000 personnes. Plus exactement, l’Ordonnance prévoit :

Art. 2 Interdiction de manifestations

1 Il est interdit d’organiser en Suisse des manifestations publiques ou privées accueillant plus de 1000 personnes simultanément.

2 Lors de manifestations publiques ou privées accueillant moins de 1000 personnes, les organisateurs, en collaboration avec l’autorité cantonale compétente, doivent évaluer les risques pour déterminer s’ils peuvent ou non organiser la manifestation.

3 L’interdiction de manifestation s’applique jusqu’au 15 mars 2020.

Art. 3 Contrôles des organes d’exécution et obligation de collaborer

1 Les autorités cantonales compétentes peuvent en tout temps effectuer des contrôles ponctuels sur les lieux des manifestations. Elles doivent pouvoir accéder aux locaux et aux lieux des manifestations.

2 Les dispositions des cantons doivent être appliquées sans délai dans le cadre des contrôles sur place effectués lors de manifestations.

Cette Ordonnance se fonde sur la Loi sur les épidémies (LEp) du 1er janvier 2017, qui permet la prise de diverses mesures tant au niveau fédéral que cantonal.

Ainsi, au niveau fédéral, l’art. 19 LEp permet au Conseil fédéral de prendre des mesures préventives telles qu’enjoindre aux entreprises et aux organisateurs de manifestations dont les activités augmentent le risque de transmission de maladies de mettre à disposition du matériel de prévention et d’information et de respecter certaines règles de conduite (art. 19 al. 2 lit b LEp).

Au niveau cantonal, l’art. 40 LEp permet aux autorités cantonales compétentes d’ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes. Elles peuvent en particulier prendre les mesures suivantes:

  • prononcer l’interdiction totale ou partielle de manifestations;
  • fermer des écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées, ou réglementer leur fonctionnement;
  • interdire ou limiter l’entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones, ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis.

Compte tenu du but de ces mesures, visant à protéger la santé de la population, les contrevenants s’exposent ils à des sanctions pénales et si oui lesquelles ?

La réponse est affirmative, l’article 83 LEp érige en contraventions, passibles donc de l’amende, les comportements suivants notamment :

  • Enfreindre les dispositions visant à prévenir la transmission de maladies au sens de l’art. 19 LEp (ar. 83 al. 1 lit c LEp)
  • Contrevenir à des mesures visant la population au sens de l’art. 40 LEp (art. 83 al. 1 lit j LEp)

Et pour ceux qui auraient été placés sous surveillance médicale ou mis en quarantaine, constituent également des contraventions :

  • le fait de se soustraire à une surveillance médicale qui lui a été imposée selon l’art. 34 LEp (art. 83 al. 1 lit g LEp);
  • le fait de se soustraire à des mesures de quarantaine ou d’isolement qui lui ont été imposées selon l’art. 35 LEp (art. 83 al. 1 lit h LEp) ;

Quant au malpoli qui, se sachant contaminé, fait exprès d’éternuer dans un bus bondé … Art. 231 CP (Propagation d’une maladie de l’homme) peut-être? Dont la définition est la suivante : Celui qui, par bassesse de caractère, aura propagé une maladie de l’homme dangereuse et transmissible sera puni d’une peine privative de liberté d’un an au moins et de cinq ans au plus. Toute la question sera alors de savoir si le COVID-19 est une maladie “susceptible, avec une grande probabilité, de conduire à une grave détérioration de la santé ou à un danger de mort” comme l’exige la doctrine.

Que de pistes de réflexion pour les pénalistes fureteurs…. développements à suivre.

Le Tribunal fédéral vient de mettre en ligne un arrêt (6B_1224/2019 du 24 janvier 2020) intéressant et didactique. Il concerne un délit de chauffard commis par un gendarme lors d’une course poursuite et l’application restrictive de l’état de nécessité, même dans une telle situation.

A. les faits

 Le 4 février 2017 à 0 heures 37 une voiture lancée à 126 km/h se fait flasher dans une zone limitée à 50 km/h : à première vue il s’agit d’un délit de chauffard évident.

A y regarder de plus près toutefois, on trouve au volant du bolide un gendarme en stage accompagné par sa maître de stage, qui en était passagère. Répondant à une demande de renforts de la BAC (Brigade Anti-Criminalité), leurs feux d’urgence et la sirène enclenchée, les deux étaient en pleine accélération pour rejoindre un autre véhicule de police avec les feux bleu enclenchés. Ils croyaient participer à la poursuite de cambrioleurs « prêts à tout pour prendre la fuite ».

 Qu’à cela ne tienne. L’excès de vitesse – 76 km/h de dépassement dans une zone limitée à 50 km/h – outrepasse largement le seuil du délit de chauffard. Le gendarme est donc condamné pour délit de chauffard (art. 90 al. 3 et 4 LCR ) par le Tribunal de Police de la République et Canton de Genève à une peine privative de liberté de 1 an avec sursis pendant 3 ans.

Le gendarme ayant fait appel, la Chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de Justice genevoise le condamne cette fois pour infraction grave à la loi sur la circulation routière, selon l’art. 90 al. 2 LCR, à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 190.- le jour durant 2 ans ainsi qu’à une amende de CHF 2’000.-.

B. Explication intermédiaire

Pour la Cour d’appel, l’accélération qui avait conduit à l’excès de vitesse constaté par le radar, avait été brève et s’était « déroulée selon les règles de la conduite d’urgence ». En particulier, la passagère avait assisté le gendarme stagiaire dans sa conduite, « en procédant, selon les techniques enseignées, à la sécurisation visuelle du parcours ainsi qu’en assurant, autant que possible, la sécurité des autres usagers ». Pour la Cour d’appel, il ne pouvait donc être retenu que le gendarme stagiaire avait, par son accélération, intentionnellement violé les règles fondamentales de la circulation ni qu’il aurait accepté de courir un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort. Au contraire, des précautions avaient été prises pour prévenir tout accident.

En effet, le délit de chauffard de l’art. 90 al. 3 LCR sanctionne d’une peine privative de liberté d’au moins 1 an : « Celui qui, par une violation intentionnelle des règles fondamentales de la circulation, accepte de courir un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, que ce soit en commettant des excès de vitesse particulièrement importants, en effectuant des dépassements téméraires ou en participant à des courses de vitesse illicites avec des véhicules automobiles ».

 Quant à l’art. 90 al. 4 LCR, il pose une présomption – certes réfragable (ATF 142 IV 137) – suivant laquelle, en présence de certains dépassements de la vitesse maximale autorisée, on se trouve toujours dans un cas de délit de chauffard au sens de l’art. 90 al. 3 LCR où l’auteur agit intentionnellement. Tel est en particulier le cas lorsque le dépassement est d’au moins 50 km/h, là où la limite était fixée à 50 km/h, comme dans le cas d’espèce.

Mais pour la Cour d’appel, puisque le passager avait assisté le conducteur conformément aux techniques enseignées en cas de conduite d’urgence, le conducteur n’avait ni voulu ni accepté de courir un grand risque d’accident ou la mort, si bien que la présomption de l’art. 90 al. 4 LCR avait pu être renversée.

C. Le recours du ministère public et l’infraction intentionnelle

Ne l’entendant pas de cette oreille, le Ministère public recourt au Tribunal fédéral, qui constate qu’en définitive la seule question à trancher est de définir si le gendarme « avait accepté, par sa conduite, une situation impliquant l’impossibilité d’éviter un grand risque d’accident en cas d’obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule ».

Et il va y répondre par l’affirmative, désavouant ainsi la Cour d’appel, dans le passage suivant cité in extenso (où le “recourant 1” est le ministère public, le “recourant 2” le gendarme stagiaire et “B” sa passagère / maître de stage):

« Sur ce point, force est d’admettre, avec le recourant 1, que le raisonnement de la cour cantonale ne peut être suivi. Contrairement à ce qu’indique celle-ci, on ne voit pas quelles “précautions” prises auraient pu “prévenir tout accident”. En matière de précautions, l’autorité précédente ne mentionne en définitive que l’assistance apportée par B.________ durant la conduite. Or, une telle assistance n’est pas de nature à diminuer sensiblement le risque d’accident ou de perte de maîtrise du véhicule, puisque le passager – à supposer qu’il perçoive un danger qui aurait échappé au conducteur – doit lui signaler celui-ci avant que l’intéressé soit en mesure de réagir utilement. En outre, comme l’a expliqué B.________, cette dernière n’était, au moment des faits, pas uniquement affairée à observer la route afin de signaler au recourant 2 un éventuel obstacle, mais tentait également de joindre par radio la Centrale d’engagement, de coordination et d’alarme de la police (cf. PV du 24 mai 2017, p. 4). Le recourant 2 a, quant à lui, décrit de la manière suivante l’activité de surveillance de B.________ lorsqu’il a procédé à son accélération (cf. PV de l’audience d’appel, p. 6) : 

“Je vous réponds qu’elle m’indiquait le chemin à prendre, n’étant pas originaire du canton. Elle contrôlait également la partie droite du véhicule, afin d’éviter un accident, et elle surveillait l’environnement. Cela fait partie de ce que l’on nous enseigne à l’école de police, soit le rôle du passager dans un véhicule. C’est dans tous les cas, même hors course d’urgence. C’est ce qu’elle a fait.” 

Il n’apparaît pas que le recourant 2 aurait pensé que l’activité de surveillance de sa collègue s’écartait notablement de celle adoptée hors des courses officielles urgentes. On ne voit pas, partant, que celui-ci eût cru que l’aide de B.________ – laquelle s’occupait simultanément de la radio – était propre à écarter tout risque d’accident. Il en va de même s’agissant de l’utilisation de la sirène et des feux d’urgence du véhicule, puisqu’il ne ressort pas de l’arrêt attaqué que le recourant 2 aurait prêté à ce matériel des vertus propres à faire diminuer significativement le risque d’accident ou de perte de maîtrise du véhicule

Pour le reste, il ressort de l’arrêt attaqué que le recourant 2 n’avait – à l’époque des faits – reçu aucune formation particulière pour les courses d’urgence et qu’il avait par ailleurs pris garde de ne pas accélérer davantage car il savait circuler dans une zone d’habitation. En conséquence, le recourant 2 ne pouvait que partir du principe que la vitesse adoptée, dans une localité et en pleine nuit, ne lui laisserait pas la possibilité de réagir à temps si un obstacle ou un danger inattendu survenait. Il avait ainsi – de par sa vitesse et les circonstances – accepté l’impossibilité d’éviter un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort en cas d’obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule

Contrairement aux hypothèses évoquées par la jurisprudence en lien avec l’exclusion de l’élément constitutif subjectif de l’infraction à l’art. 90 al. 3 LCR (cf. consid. 2.3 supra), la situation n’a impliqué aucune circonstance externe ou exceptionnelle qui aurait permis de retenir que le recourant 2 n’avait pas eu la volonté d’adopter la vitesse enregistrée et d’accepter les risques y relatifs. Il apparaît au contraire que l’intéressé a sciemment augmenté sa vitesse alors qu’il se trouvait dans une zone d’habitation, acceptant ainsi de ne pouvoir, en cas d’obstacle ou de présence inopinée d’un autre usager sur la chaussée, réagir à temps afin d’éviter un accident ou de conserver la maîtrise de son véhicule. 

Au vu de ce qui précède, il n’était pas soutenable de retenir que la présomption de la réalisation de l’élément subjectif de l’infraction réprimée par l’art. 90 al. 3 LCR avait été renversée. La cour cantonale aurait en conséquence dû retenir que les éléments constitutifs de l’infraction à l’art. 90 al. 3 et 4 LCR avaient bien été réalisés. »

 Le dossier devra donc être retourné à la Cour d’appel pour qu’elle condamne le gendarme pour délit de chauffard.

 Mais cet arrêt contient un autre développement digne d’intérêt, cette fois en lien avec la notion d’état de nécessité.

D. Le recours du gendarme et l’état de nécessité

En effet, le gendarme stagiaire avait également recouru au Tribunal fédéral invoquant que son excès de vitesse était « parfaitement admissible et proportionné » et se fondant sur l’état de nécessité dans sa variante prévue à l’art. 100 ch. 4 LCR.

Selon cette disposition : « Si le conducteur d’un véhicule du service du feu, du service de santé, de la police ou de la douane enfreint les règles de la circulation ou des mesures spéciales relatives à la circulation lors d’une course officielle urgente ou nécessaire pour des raisons tactiques, il n’est pas punissable s’il fait preuve de la prudence imposée par les circonstances. Lors de courses officielles urgentes, le conducteur n’est pas punissable uniquement s’il a donné les signaux d’avertissement nécessaires; il n’est exceptionnellement pas nécessaire de donner ces signaux d’avertissement si ceux-ci compromettent l’accomplissement de la tâche légale. Si le conducteur n’a pas fait preuve de la prudence imposée par les circonstances ou s’il n’a pas donné les signaux d’avertissement nécessaires lors d’une course officielle urgente, la peine peut être atténuée »

Mais le Tribunal fédéral, confirmant sa jurisprudence restrictive en fait d’état de nécessité et d’excès de vitesse, va aussi rejeter cet argument.

S’agissant ainsi de sa jurisprudence constante en la matière, le Tribunal fédéral rappelle d’abord : « Dans des cas d’excès de vitesse très importants commis par des particuliers qui invoquaient pour leur défense l’état de nécessité (art. 17 CP), le Tribunal fédéral a jugé que même si le bien en péril était aussi précieux que la vie ou l’intégrité corporelle d’autrui, il était pratiquement exclu de justifier par un gain de quelques instants le risque d’accident mortel auquel les occupants du véhicule et les autres usagers de la route sont exposés en conséquence d’un excès de ce genre. Selon la jurisprudence, les signaux d’avertissement sonores et optiques d’un véhicule de la police circulant à vitesse très élevée ne sont que peu aptes à réduire le risque d’un accident parce qu’en raison de l’approche rapide de ce véhicule, les tiers exposés au danger ne jouissent que d’un temps réduit pour percevoir ces signaux, y réagir et adapter leur propre comportement. Un excès de vitesse très important ne se justifie donc pas davantage en cas de course urgente selon l’art. 100 ch. 4 LCR que dans le cas d’un déplacement exécuté en état de nécessité avec un véhicule privé (arrêt 6B_1102/2016 du 12 décembre 2017 consid. 6.1 et les références citées publié in JdT 2017 I 370; cf. aussi à cet égard l’arrêt 6B_1161/2018 du 17 janvier 2019 consid. 1.2.2 et les références citées) ».

Et dans le cas particulier, le Tribunal fédéral poursuit : « En l’occurrence, le recourant 2 ne peut être suivi lorsqu’il soutient que le dépassement de vitesse commis aurait été “parfaitement admissible et proportionné” et prétend qu’il ne serait pas punissable conformément à l’art. 100 ch. 4 LCR. En effet, en atteignant une vitesse largement supérieure à la limite autorisée – et même nettement supérieure au seuil fixé à l’art. 90 al. 4 let. b LCR -, cela en pleine nuit et dans une zone d’habitation, le recourant 2 a créé un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort. Un tel risque, inconciliable avec la prudence exigée par l’art. 100 ch. 4 LCR lors d’une course officielle urgente, ne pouvait aucunement être justifié par la perspective de prêter main forte à des collègues au cours d’une interpellation. Il convient, à cet égard, de tenir compte du fait que même si le recourant 2 pensait que les suspects recherchés pouvaient être armés et dangereux, il s’agissait d’une pure hypothèse, puisque rien ne permettait de retenir que les occupants du véhicule pris en chasse – qui n’avaient pas été identifiés et ne s’étaient attaqués à personne – eussent concrètement fait peser une menace sur l’intégrité corporelle ou la vie d’autrui (cf. dans le même sens l’arrêt 6B_1161/2018 précité consid. 1.2.1 et 1.2.3). Par ailleurs, le fait que l’excès de vitesse litigieux fût limité dans l’espace et le temps ne saurait conduire à un autre résultat. Au contraire, le danger créé par le recourant 2 était d’autant moins justifiable qu’il pouvait au mieux – s’agissant des quelques centaines de mètres concernés par la limitation de vitesse à 50 km/h sur lesquels les risques de croiser un autre usager ou un piéton étaient accrus – lui faire gagner quelques instants ».

On retient de cet arrêt, d’une part que la loi est la même pour tous, que l’on soit simple justiciable ou gendarme lancé à la poursuite de malfrats et, d’autre part, qu’en matière d’excès de vitesse l’état de nécessité demeure d’application stricte, même pour un gendarme ayant enclenché ses signaux d’avertissement sonores et optiques.


Le courage, pour un avocat, c’est l’essentiel, ce sans quoi le reste ne compte pas : talent, culture, connaissance du droit, tout est utile à l’avocat. Mais sans le courage, au moment décisif, il n’y a plus que des mots, des phrases, qui se suivent, qui brillent et qui meurent. Défendre, ce n’est pas tirer un feu d’artifice : la belle bleue, la belle rouge, et le bouquet qui monte, qui explose et retombe en mille fleurs. Puis le silence et la nuit reviennent et il ne reste rien.
 Robert Badinter

Et il en fallait du courage pour aller arracher l’acquittement des militants pro-climat ce lundi 13 janvier 2020 à Renens …

Pour rappel, Les prévenus sont de jeunes activistes militants pro-climat.  Leur objectif était de forcer la prise de conscience s’agissant des effets catastrophiques d’une certaine forme de finance sur le réchauffement climatique. En décembre 2018, ils avaient donc fait irruption, sans violence, dans une succursale du Crédit Suisse et s’y étaient adonnés à une partie de tennis (référence à Roger Federer, dont l’un des sponsors est précisément le Crédit suisse). Ils avaient refusé de quitter les lieux et avaient dû être évacués manu militari.

En droit, leur comportement était synonyme de violation de domicile selon l’art. 186 CP notamment : ” Celui qui, d’une manière illicite et contre la volonté de l’ayant droit, aura pénétré dans une maison, dans une habitation, dans un local fermé faisant partie d’une maison, dans un espace, cour ou jardin clos et attenant à une maison, ou dans un chantier, ou y sera demeuré au mépris de l’injonction de sortir à lui adressée par un ayant droit sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire “.

Mais il est des situations dans lesquelles un comportement illicite peut redevenir licite. Tel est notamment le cas de l’état de nécessité de l’art. 17 CP : ” Quiconque commet un acte punissable pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s’il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants “.

C’est sur cette disposition que les prévenus ont axé leur défense, selon le raisonnement suivant : La planète doit être préservée. Elle se réchauffe et ce réchauffement nuit au climat, nuit à la vie, deux biens juridiques à préserver. Ce réchauffement intervient notamment à cause des énergies fossiles. Le Crédit Suisse, par sa politique d’investissement dans les énergies fossiles, porte une part de responsabilité dans le réchauffement climatique. L’atteinte portée à la “paix du domicile” du Crédit suisse est donc justifiée par la protection d’un bien juridique de valeur supérieure : la protection de la planète, du climat et in fine de la vie.

Bien que cohérent, ce raisonnement n’apparaissait pas, à première vue, remplir les conditions d’application de l’art. 17 CP, telles que précisées en particulier par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de manifestations et de militantisme. En effet, le bien juridique que l’on entend préserver doit être menacé d’un dommage non seulement imminent – ce qui est assurément le cas en l’espèce – mais surtout impossible à détourner autrement. Et c’est là que l’obstacle paraissait infranchissable. Ainsi, la plupart des observateurs convergeaient pour affirmer qu’il était audacieux de considérer que la violation de domicile commise puisse être le “seul moyen de détourner” le réchauffement climatique de la Terre dont le Crédit suisse serait indirectement responsable, respectivement d’attirer l’attention sur cette problématique.

Mais on le sait, la chance sourit aux audacieux et le courage du collège de la défense a aussi contaminé le juge unique. Celui-ci a donc rendu un verdict qualifié de “courageux”, au point que certains avocats de la défense ont pu dire qu’ils “osaient à peine en rêver” …

L’état de nécessité a ainsi été admis, le Tribunal de police constatant, d’après les médias présents que : “Seule la façon de procéder choisie (par les prévenus) pouvait avoir le retentissement nécessaire”, à savoir “attirer l’attention des médias” et “faire un lien clair avec la banque incriminée et la figure populaire de Roger Federer“. L’action des militants était donc «nécessaire et proportionnée» au vu de l’urgence climatique. A ce stade et sur la seule base des coupures de presse, difficile de savoir si l’action des militants a été jugée comme la seule façon d’attirer l’attention sur le réchauffement climatique ou comme la seule façon de détourner le réchauffement climatique lui-même. La lecture des considérants du jugement – que l’on attend avec impatience – nous renseignera sur les détails du raisonnement juridique. Dans les deux cas, c’est une portée extensive de l’état de nécessité qui vient d’être donnée à la norme pénale.  Une telle interprétation tiendra-t-elle si la cause devait être portée devant les instances supérieures ? Car elle le sera. La question est ouverte et s’annonce d’ores et déjà passionnante, sachant que, comme on pouvait le prévoir, le procureur général a déjà annoncé son intention de faire appel …

Mais pour l’heure, toutes nos félicitations au collège de la défense, qui nous rappelle par cette victoire que les évidences d’hier peuvent fluctuer en fonction des bouleversements de demain, que le rôle de l’avocat est de remettre sans cesse en question ce que nous croyions être – bien ou mal – acquis, tant en fait qu’en droit, et surtout que son courage est irrésistiblement contagieux !

Trop c’est trop !

Il est rare que le Tribunal fédéral revoie lui même l’appréciation de l’autorité inférieure et la fixation de la peine. Il est encore plus rare qu’il classe en conséquence la procédure …

C’est pourtant ce qu’il a fait dans un arrêt 6B_712/2018 du 18 décembre 2019. En raison de violations massives du droit, soit violation du principe de célérité, de la lex mitior, des principes de fixation de la peine et de l’interdiction de la reformatio in pejus, le Tribunal fédéral va revoir la peine fixée par le Tribunal cantonal du Canton de Glaris dans une affaire de blanchiment d’argent et classer la procédure, qui se trouvait dans la phase d’appel depuis 2011 :

Unstreitig ist, dass im zu beurteilenden Verfahren eine erhebliche Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegt und zwar sowohl in Bezug auf einzelne Verfahrensabschnitte als auch die Gesamtverfahrensdauer, die sich infolge des bundesgerichtlichen Verfahrens nochmals deutlich erhöht hat. Der Beschwerdeführer ist aufgrund des gegen ihn erhobenen Vorwurfes der mehrfachen Geldwäscherei als Treuhänder nicht nur durch das Strafverfahren an sich, sondern auch in seiner beruflichen Tätigkeit seit Jahren betroffen. Die Verjährungsfrist ist bereits um weit mehr als das 1 ½-fache überschritten. Zudem kommt aufgrund des Verbots der reformatio in peius im Falle einer Rückweisung von vornherein keine höhere Zusatzstrafe als 50 Tagessätze zu Fr. 100.- in Betracht, wobei der zusätzlichen Verfahrensdauer vor Bundesgericht und des erneuten Berufungsverfahrens Rechnung getragen werden müsste. Insgesamt rechtfertigt es sich, der gravierenden Verfahrensverzögerung und den Umständen des Einzelfalls durch eine Einstellung des Verfahrens als ultima ratio Rechnung zu tragen. Damit erweist sich die Sache als spruchreif und kann sofort zum Abschluss gebracht werden (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung erfolgt nur noch im Hinblick auf die Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie der weiteren Nebenfolgen (vgl. Urteil 6B_1031/2016 vom 23. März 2017 E. 8 f.)”

Arrêt intéressant, qui rappelle les principes suivants …

  • Principe de célérité (art. 5 al. 1 CPP; art. 29 al. 1 Cst. et art. 6 ch. 1 CEDH)  : consid. 2.1
  • Mode de fixation d’une peine d’ensemble (49 CP) : consid. 2.2 et 3.1
  • Le principe de la lex mitior (2 al. 2 CP) : consid. 3.1
  • Interdiction de la reformatio in pejus (391 al. 2 CPP) : consid. 3.2

… et les conséquences possibles de leurs violations, soit en particulier le pouvoir – exceptionnel – de réforme du Tribunal fédéral : ” Ein reformatorischer Entscheid des Bundesgerichts im Bereich der Strafzumessung kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist (vgl. Urteile 6B_209/2019 vom 13. November 2019 E. 4.4; 6B_1358/2017 vom 11. März 2019 E. 5). Dies ist vorliegend ausnahmsweise der Fall“.

Il ne faut quand même pas pousser le TF dans les orties …

Dans un arrêt 6B_1248/2019 du 17 décembre 2019, le Tribunal fédéral rappelle les contours de l’article 48 lit e CP. Cette disposition consacre une atténuation obligatoire de la peine lorsque : “ l’intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l’infraction et que l’auteur s’est bien comporté dans l’intervalle “.

La question qui se posait en l’espèce était celle de savoir si le temps écoulé au moment du jugement était suffisamment long pour faire application de l’art. 48 lit e CP et, en particulier, si le moment du jugement à prendre en considération était celui du jugement de premier instance ou du jugement d’appel.

Dans le cas d’espèce, il était reproché au prévenu 43 actes constitutifs d’abus de confiance qualifié entre le 23 décembre 2008 et le 28 septembre 2010, ainsi que six faux dans les titres dont le jugement n’indiquait pas la date de création exacte, mais qui étaient assortis de dates comprises entre février et avril 2009. Le jugement de première instance était intervenu le 9 mars 2018 et celui de de deuxième instance le 6 septembre 2019.

Le Tribunal fédéral rappelle ainsi le principe jurisprudentiel des 2/3 du délai de prescription s’agissant de l’application de l’art. 48 lit e CP : ” La disposition en cause ne fixe pas de délai. Selon la jurisprudence, l’atténuation de la peine en raison du temps écoulé depuis l’infraction procède de la même idée que la prescription. L’effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n’est pas encore acquise, si l’infraction est ancienne et si le délinquant s’est bien comporté dans l’intervalle. Cela suppose qu’un temps relativement long se soit écoulé depuis l’infraction. Cette condition est en tout cas réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l’action pénale sont écoulés. Le juge peut toutefois réduire ce délai pour tenir compte de la nature et de la gravité de l’infraction (ATF 140 IV 145 consid. 3.1 p. 147 s.; 132 IV 1 consid. 6.1 et 6.2 p. 2 ss). Pour déterminer si l’action pénale est proche de la prescription, le juge doit se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, et non au jugement de première instance (moment où cesse de courir la prescription selon l’art. 97 al. 3 CP)“.

Quant au fait de savoir si le moment à prendre en considération pour ce long écoulement du temps est le jugement de première instance ou le jugement d’appel, le Tribunal fédéral souligne : “lorsque le condamné a fait appel, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance a été rendu dès lors que ce recours a un effet dévolutif (cf. art. 398 al. 2 CPP; ATF 140 IV 145 consid. 3.1 p. 148; cf. arrêt 6B_719/2019 du 23 septembre 2019 consid. 2.3)“.

Et l’on perçoit déjà à ce stade que l’un des bienfaits de la procédure d’appel pour le prévenu est l’écoulement du temps et ses “effets guérisseurs” dont il pourra cas échéant tirer avantage en relation, non pas avec la prescription qui est interrompue par le jugement de première instance, mais avec l’atténuation de peine de l’art. 48 lit e CP.

En l’espèce, le jugement de seconde instance avait été rendu le 6 septembre 2019. Or, le délai de prescription pour les infractions d’abus de confiance et de faux dans les titres est de 15 ans, si bien que les 2/3 de ce délai sont atteints après 10 ans. Ainsi pour de nombreux actes incriminés dans la présente procédure, ces 10 ans étaient atteints lors du jugement de deuxième instance, contrairement à ce qu’avait retenu la Cour d’appel.

Seule inconnue : le moment exact de commission de ces infractions.

S’agissant en particulier des abus de confiance, il était question de 43 actes commis entre le 23 décembre 2008 et le 28 septembre 2010. Dès lors, pour bon nombre d’entre eux les 2/3 du délai de prescription étaient clairement atteints, sauf a considérer que tous les actes se seraient trouvés dans une unité d’action, hypothèse dans laquelle la prescription aurait commencé à courir à compter du dernier acte illicite commis selon l’art 98 let. b CP, à savoir dès le 28 septembre 2010 (voir ATF 131 IV 83 consid. 2.4.5 p. 94 s.; plus récemment arrêt 6B_1256/2018 du 28 octobre 2019 consid. 3.4). Le jugement de la Cour d’appel n’examinant toutefois pas cette question, le Tribunal fédéral lui renvoie le dossier pour clarifier ce point, non sans rappeler que : ” Il est au demeurant douteux qu’une unité naturelle d’action puisse être admise s’agissant de détournements distincts, opérés sur de nombreux mois“. 

Ite missa est …

PS: Cet arrêt est également intéressant s’agissant de la question de la constitution de partie plaignante en procédure préliminaire (consid. 1), développements à suivre …