Dans un arrêt 6B_131/2021 du 11 août 2021 et mis en ligne cette semaine, le Tribunal fédéral précise les conditions auxquelles la procédure d’appel peut s’exercer par écrit et ainsi déroger au principe de l’oralité (art. 406 al. 2 CPP). Il rappelle également la distinction, peu aisée en pratique, entre la négligence consciente et le dol éventuel.

A/ Les faits

Dans le cas d’espèce, un prévenu donne des coups de pied circulaires contre la vitre d’un abribus, qui va se détacher de son support, tomber et se briser. Il affirme n’avoir voulu qu’effleurer la vitre et n’avoir jamais voulu la briser.

Ce nonobstant, le Ministère public le condamne pour dommages à la propriété par ordonnance pénale (30 jours-amende à CHF 30.- le jour amende avec sursis pendant deux ans), et renvoie la Commune à agir au civil pour son dommage de CHF 1’200.-.

Le prévenu forme opposition à l’ordonnance pénale, si bien que le dossier se retrouve devant le Président du Tribunal d’arrondissement, qui condamne le prévenu à une peine pécuniaire de 15 jours-amende à CHF 70.- le jour-amende, peine assortie d’un sursis avec mise à l’épreuve pendant deux ans et à verser des dommages-intérêts d’un montant de CHF 1’200.- à la Commune pour dommages matériels.

Le prévenu fait alors appel de cette décision auprès de l’Obergericht. Le Ministère public quant à lui renonce à former un appel joint ainsi qu’à toute autre participation à la procédure d’appel. Puis, le prévenu accepte de mener la procédure d’appel par écrit et, dans ce cadre, présente un exposé écrit des motifs de son appel. Or, dans son jugement, l’Obergericht confirme tant le verdict de culpabilité que la peine prononcée par la première instance.

C’est donc contre ce jugement que le prévenu dépose un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral concluant principalement à la réforme du jugement de deuxième instance et à son acquittement de l’accusation de dommages à la propriété. Subsidiairement, il conclut à l’annulation du jugement de deuxième instance et au renvoi de la cause à l’Obergericht pour nouvelle décision.

En effet, le recourant contestait d’une part la complétion de l’état de faits du jugement par la Cour d’appel en procédure écrite et, d’autre part, soutenait n’avoir pas voulu briser la vitre de l’abribus, soit en d’autres termes n’avoir pas agi intentionnellement.

B/ Procédure écrite en instance d’appel – violation du principe de l’oralité ?

Dans son arrêt, le Tribunal fédéral commence par rappeler que la procédure d’appel est en principe orale. Ce principe peut souffrir d’exceptions à condition de respecter les conditions cumulatives prévues à l’art. 406 al. 2 CPP :

Avec l’accord des parties, la direction de la procédure peut en outre ordonner la procédure écrite:

  1. lorsque la présence du prévenu aux débats d’appel n’est pas indispensable;
  2. lorsque l’appel est dirigé contre des jugements rendus par un juge unique.

Selon le Tribunal fédéral, tel n’est le cas que « si le prévenu ne doit pas être interrogé en personne et que l’audience est plus ou moins axée sur les plaidoiries des représentants des parties ». En outre, la juridiction d’appel doit examiner dans chaque cas individuel si la renonciation à l’audience publique est également compatible avec l’art. 6 § 1 CEDH (consid. 2.3).

Dans le cas d’espèce, la juridiction de première instance avait déjà tenu audience et avait déclaré le recourant coupable de dommages matériels (intentionnels). Ce verdict ayant été contesté exclusivement par le recourant, ce dernier n’était pas menacé de reformatio in peius dans le cadre de la procédure d’appel (cf. art. 391 al. 2 et art. 404 CPP). En outre, le plaignant n’a pas demandé dans la procédure d’appel que les faits établis en première instance soient corrigés. Au contraire, dans son recours au Tribunal fédéral, il affirmait que celui-ci « portait sur la question juridique de la délimitation entre d’éventuels dommages matériels intentionnels et par négligence ». Le Tribunal fédéral a aussi considéré que le recourant n’avait « ni contesté ni remis en cause » les faits retenus dans le jugement de première instance. Dans une telle situation, et de l’avis du Tribunal fédéral, l’instance inférieure était en principe autorisée à juger l’affaire en procédure écrite en vertu de l’art. 406 al. 2 CPP. A cela s’ajoute que le recourant ne faisait pas valoir que la renonciation à une audience orale dans la procédure d’appel aurait violé l’art. 6 § 1 CEDH (consid. 2.4.1).

C/ Possibilité de revoir des questions de fait dans la procédure d’appel écrite ?

La possibilité de recourir à la procédure écrite de l’art. 406 al. 2 CPP, contrairement à celle prévue à l’art. 406 al. 1 lit. a CPP n’est généralement pas limitée aux questions de droit.

En ce qui concerne les faits de la cause, la présence de l’accusé n’est requise per se que si la juridiction d’appel apprécie les faits de la cause de manière fondamentalement différente de la première instance et déclare l’accusé coupable sur la base des constatations de fait correspondantes (consid. 2.4.2 et les jurisprudences citées).

Dans le cas d’espèce, en ce qui concerne la réalisation des éléments constitutifs objectifs de l’infraction, le Tribunal fédéral constate que la qualification juridique du jugement d’appel reprend pour l’essentiel les considérations du jugement de première instance. Cependant, s’agissant des éléments constitutifs subjectifs de l’infraction, la juridiction d’appel a tenu compte du fait que le recourant avait donné un coup de pied « avec toute sa force » en direction de la vitre de l’abribus, cette description étant plus précise que celle retenue en première instance. Pour le Tribunal fédéral toutefois, il s’agissait simplement d’une description plus précise de l’infraction, plus précisément du « coup de pied circulaire » que le recourant avait dit avoir “tenté”.

Ainsi, pour notre Haute Cour, la juridiction inférieure peut procéder à une telle qualification sans autre forme de procès sur la base des pièces présentes au dossier, en particulier le procès-verbal de l’audience de première instance du recourant. À cet égard, le jugement d’appel ne repose pas non plus sur une appréciation des preuves ou une détermination des faits qui s’écarte fondamentalement de l’acte d’accusation et du jugement de première instance. En outre, pour le Tribunal fédéral toujours, l’instance inférieure n’a pas violé la maxime d’accusation, quand bien même la description « avec toute sa force » faisait défaut dans l’ordonnance pénale. En effet, le recourant pouvait facilement comprendre quelle accusation était portée contre lui, de sorte que, pour les juges fédéraux, il était en mesure d’exercer ses droits de défense de manière appropriée. Pour le surplus, le Tribunal fédéral rappelle que l’art. 9 al. 1 CPP n’exige généralement pas que l’acte d’accusation énumère spécifiquement les éléments qui indiquent l’intention (consid. 2.4.2).

D/ Distinction entre négligence consciente et dol éventuel

S’agissant du fond, la Cour d’appel avait retenu que le recourant voulait effectuer les coups de pied directement devant la vitre et voulait toucher la vitre aussi légèrement que possible et ne pas l’endommager, ce qui était tout de même suffisant pour retenir les dommages à la propriété par dol éventuel. En effet, le recourant ne voulait que toucher la vitre, pas la casser. Cependant, son objectif visait une vitre, et donc un objet fragile. Ainsi, compte tenu de la force avec laquelle un tel coup de pied (roundhouse) est effectué, il suffisait que sa chaussure frôle la vitre (même d’un centimètre seulement, comme l’avait au demeurant souligné le recourant devant le juge de première instance) pour retirer, pousser ou casser le support. Ce risque élevé que l’infraction soit réalisée est clair pour tout un chacun, y compris pour le recourant. Le recourant aurait pu facilement éviter ce risque et effectuer le coup de pied ailleurs. LE fait de donner un tel coup de pied aussi près que possible d’une vitre, dans laquelle une légère déviation de la trajectoire estimée du pied est suffisante pour endommager la vitre, représente un manquement considérable au devoir de diligence, si bien que le recourant a sans aucun doute accepté les dommages causés à la vitre, quand bien même ce n’était pas le but direct de son action.

De son côté le recourant soutenait n’avoir pas agi dans l’intention de briser la vitre de l’abribus. Tout au plus, s’agissait-il d’une négligence non punissable.

Confronté à cette argumentation, le Tribunal fédéral rappelle que, selon le principe général ancré à l’art. 12 al. 1 et 2 CP, seuls ceux qui agissent intentionnellement, c’est-à-dire qui accomplissent l’acte avec conscience et volonté, sont punissables pour l’infraction de dommages à la propriété selon l’art. 144 CP. Une personne qui considère la réalisation de l’acte comme possible et l’accepte (même par dol éventuel) agit déjà intentionnellement. En revanche, la commission par négligence n’est pas punissable.

Selon la jurisprudence, le dol éventuel existe si l’auteur accepte la survenance du résultat ou tient la réalisation de l’infraction comme étant possible, mais agit néanmoins parce qu’il est prêt à accepter le résultat en cas de survenance et s’en accommode, et ce quand bien même ce résultat est indésirable pour lui.

La distinction entre le dol éventuel et la négligence consciente peut être difficile dans des cas particuliers. Tant l’auteur qui agit avec dol éventuel que celui qui agit par négligence consciente connaît la possibilité du résultat ou le risque de réalisation de l’infraction. En ce qui concerne le volet de la conscience, les deux manifestations de l’élément subjectif de l’infraction coïncident donc.

Des différences existent en ce qui concerne l’élément de la volonté. L’auteur qui agit par négligence consciente croit (en raison d’une imprudence contraire au devoir de diligence) que le résultat qu’il a prévu comme possible ne se produira pas, et que le risque de réalisation de l’infraction ne se matérialisera donc pas. En revanche, l’auteur de l’infraction qui agit avec dol éventuel prend au sérieux la survenue du résultat reconnu comme possible, en tient compte et l’assume. Celui qui accepte le résultat de cette manière le « veut » au sens de l’art. 12 al. 2 CP. Il n’est pas nécessaire que l’auteur « approuve » le résultat. La question de savoir si l’auteur a accepté la réalisation de l’infraction au sens d’un dol éventuel doit être tranchée par le tribunal – en l’absence d’aveux de l’accusé – sur la base des circonstances du cas d’espèce. Il s’agit notamment de l’ampleur du risque de commission de l’infraction connu de l’auteur, de la gravité de la violation du devoir de diligence, des motivations de l’auteur et de la nature de l’infraction. Plus la probabilité de la réalisation de l’infraction est grande et plus la violation du devoir de diligence est grave, plus il est facile de conclure que l’auteur de l’infraction a accepté la réalisation de l’infraction. Le juge peut déduire la volonté de la conscience de l’auteur si la survenance du résultat était si probable pour l’auteur que la volonté de l’accepter comme conséquence ne peut raisonnablement être interprétée que comme une acceptation du résultat (consid. 3.2 et les jurisprudences citées).

Ce que l’auteur savait, voulait et acceptait concerne un fait interne et est donc une question de fait. En revanche, une question de droit consiste à déterminer si, sur la base des faits établis, il y a eu négligence, dol éventuel ou dol direct.

Dans ce contexte, le recourant va réitérer, en vain, sa critique selon laquelle le jugement attaqué se fonde sur des faits qui s’écartent de manière inadmissible de l’acte d’accusation et du jugement de première instance. En outre, le recourant soutient ne pas avoir eu l’intention de détruire la vitre, ni ne l’avoir accepté, si bien qu’il simplement agi avec négligence consciente. Pour le Tribunal fédéral toutefois et contrairement à l’avis du recourant, cela ne peut pas être prouvé par le fait qu’il a ensuite attendu la police sur place et qu’il a entre-temps payé les dégâts. En outre, pour le Tribunal fédéral, l’hypothèse d’un dol éventuel en ce qui concerne l’élément de volonté n’exige pas que l’auteur de l’infraction approuve le résultat, mais seulement qu’il l’accepte. L’instance inférieure a ainsi fondé sa décision sur la notion correcte de dol éventuel et a apprécié le comportement du recourant, comme valant acceptation du dommage matériel causé (en l’espèce un puissant coup de pied exécuté directement devant une vitre avec l’intention de ne faire qu’effleurer la vitre) (consid. 3.4).

E/ Conclusion

Cet arrêt, dans lequel le Tribunal fédéral entérine tout de même une modification de l’état de fait par la Cour d’appel en procédure écrite, nous rappelle l’importance d’exercer de manière orale et effective la possibilité de se faire réentendre à nouveau en procédure d’appel pour notamment se défendre et clarifier l’état de fait. En effet et pour rappel, la juridiction d’appel a requalifié l’état de fait en retenant que le recourant avait donné un coup de pied « avec toute sa force » en direction de la vitre de l’abribus, description plus précise du « coup de pied circulaire » retenue en première instance.

Respectant ainsi le droit fédéral, la juridiction inférieure a procédé à une requalification sans autre forme de procès sur la base des pièces versées au dossier, en particulier le procès-verbal de l’audience de première instance du recourant. Aussi, même si la description « avec toute sa force » manquait dans l’ordonnance pénale, la maxime d’accusation n’est pas violée.

En outre, le Tribunal fédéral nous rappelle – opportunément en cette rentrée scolaire 2021 – la différence complexe entre le dol éventuel et la négligence consciente. Ainsi, la démarcation entre ces deux constructions juridiques est certes ténue, mais non sans portée pratique sur la réalisation de l’infraction !