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Le Tribunal fédéral (TF) remet à l’ordre la justice vaudoise dans le cadre d’une enquête sur un trafic de stupéfiants. Celle-ci a recueilli illégalement des preuves à l’étranger sans aucune autorisation.

Retour sur une affaire dans le cadre de laquelle nous avons assisté l’un des recourants, et qui met en lumière la qualité première de nos avocats : la persévérance !

Les faits

La première mi-temps :

Dans une enquête en matière de trafic international de stupéfiants, diverses mesures techniques, à savoir des localisations par la pose de balise GPS et de micros dans des véhicules, ont été ordonnées par le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois (MP) et autorisées par le Tribunal des mesures de contrainte.

Mais la voiture surveillée avait franchi des frontières et, dès lors, des informations avaient été collectées à l’étranger par les autorités de poursuite pénale suisses sans autorisation préalable des Etats concernés … avant d’être utilisées comme preuves à charge.

Un premier recours porté devant le TF a été admis (cause 1B_164/2019 publiée aux ATF 146 IV 36), dont vous trouverez le résumé ici.

La seconde mi-temps :

La cause avait ainsi été renvoyée par le TF à l’autorité précédente pour qu’elle détermine les lieux d’enregistrement, le droit applicable en fonction du pays en cause pour ceux effectués hors de la Suisse. De plus, en l’absence notamment de traités internationaux autorisant ces enregistrements, la destruction immédiate de ces moyens de preuve illicites devait être prononcée.

Sans façon pour les autorités vaudoises !

Plutôt que de procéder comme le TF l’ordonnait, le MP n’a cherché qu’à obtenir le consentement des autorités étrangères a posteriori, par la voie de l’entraide, pour tenter de conserver les preuves au dossier.

Recours donc au Tribunal cantonal vaudois qui, contre toute attente et en opposition complète avec les instructions du TF, va défendre la démarche du MP en considérant :

  1. qu’en se fondant sur le principe de réciprocité, la Suisse n’est pas tenue de refuser une autorisation d’exploiter des enregistrements ou des données de localisation du seul fait qu’aucune demande préalable n’a été déposée.
  2. que le MP avait déterminé les lieux d’enregistrement litigieux, obtenus le consentement des autorités étrangères et qu’il n’était pas nécessaire de rechercher plus précisément ce que prévoient les traités et les règles de droit international public.

Et c’est reparti : Recours/Retour au Tribunal fédéral, qui va à nouveau désavouer les autorités vaudoises dans son arrêt 1B_302/2020 du 15 février 2021.

Le droit

Invoquant une violation des art. 61 et 107 al. 2 LTF, les recourants reprochaient à l’autorité précédente de s’être écartée sans droit du renvoi ordonné dans l’arrêt 1B_164/2019 du 15 novembre 2019. Ils soutiennent que l’arrêt ne permettait pas d’obtenir rétroactivement les autorisations étrangères afin de pouvoir les exploiter.

En effet, le TF demandait de la part des autorités inférieures qu’elle détermine (1) les lieux d’enregistrements, (2) le droit applicable en fonction du pays en cause, et (3) qu’en l’absence de traités internationaux autorisant ces enregistrements sans autre formalité – en particulier préalable – par les autorités suisses sur un territoire étranger, ordonne la destruction immédiate des moyens de preuve illicite (ATF 146 IV 36 consid. 2.5 p. 47 s.).

Le TF a retenu qu’une mesure de contrainte – dont font partie les autres mesures techniques de surveillance – sur le territoire d’un autre Etat ne peut être, dans la règle, mise en œuvre (i) qu’en vertu du droit international ou, (ii) à défaut, en vertu d’un accord préalable de l’Etat concerné dans le respect des règles régissant l’entraide judiciaire (ATF 146 IV 36 consid. 2.2 p. 45).

En l’espèce, le MP n’a pas requis d’autorisation par le biais de l’entraide préalablement aux opérations de surveillance orchestrées. Cette demande d’autorisation s’imposait toutefois à l’autorité de poursuite à l’égard du principe de réciprocité concrétisé à l’art. 30 EIMP (RS 351.1). La disposition rappelle que les autorités suisses ne peuvent adresser à un Etat étranger une demande à laquelle elles-mêmes ne pourraient pas donner suite en vertu de cette loi.

Or au jour de l’arrêt attaqué et en l’absence de traité international, la transmission de renseignements à l’étranger en temps réel à l’insu des personnes en cause, est en principe refusée par la Suisse. Au surplus, accepter une demande a posteriori équivaudrait à admettre la récolte de données en temps réel sur le territoire suisse par des autorités étrangères à l’insu des autorités helvétiques (n’est-ce pas précisément la définition de l'”espionnage” ?). Le MP devait ainsi se munir d’une autorisation préalablement.

S’agissant enfin de l’examen du droit applicable, il sied de noter qu’aucun traité ou accord international n’autorise sans formalité particulière des mesures secrètes de surveillance par le biais de moyens techniques.

Les moyens de preuves en possession du MP sont donc illicites et doivent, cette fois, être immédiatement détruits (277 al . 1 CPP) :

Dès lors, aucun traité ou accord international n’autorise sans formalité particulière des mesures secrètes de surveillance par le biais de moyens techniques sur le territoire d’un État étranger ou ne permet de valider des mesures illicites plus de deux ans après leur mise en œuvre. Les données obtenues (conversations et localisations) – respectivement les découvertes fortuites pouvant en découler – en Allemagne, en France, en Espagne et aux Pays-Bas sont donc illicites et doivent être immédiatement détruites (art. 277 al. 1 CPP)

Une des morales de cette histoire

L’erreur est humaine.

Les autorités de poursuite pénale sont, pour l’heure, composées d’êtres humains. Ainsi, quoi de plus ordinaire et usuel que de les voir se tromper comme tout un chacun – par négligence ou intentionnellement (ce qui est plus fâcheux comme en l’espèce).

C’est précisément pour permettre la correction de leurs erreurs que la loi institue des autorités de recours, laissant en définitive le dernier mot au Tribunal fédéral. Nous pouvons être fiers de notre appareil judiciaire élaboré multipliant les voies de recours et limitant ainsi les injustices.

Malheureusement la plupart des justiciables baissent les bras et abandonnent la partie dès lors qu’ils sont confrontés aux premiers échecs de la procédure. Certaines autorités le savent bien et jouent de cet avantage, pariant sur le découragement des perdants.

En tant qu’avocats, nous nous devons de soutenir et revigorer nos mandants en leur expliquant d’emblée que l’échec fait partie intégrante du processus de Justice, qu’il ne s’agit souvent que d’un obstacle sur le chemin qui y mène et que la loi nous donne le droit de franchir ces obstacles, parfois même de les anéantir.

La route est longue, mais nous sommes parfaitement équipés pour … alors en avant toute !

Errare humanum est, perseverare advocatum ;-)

Le gens se déplacent. De plus en plus. Et de plus en plus facilement. Cela vaut également pour les criminels présumés. Si le passage des frontières est quasiment imperceptible pour les justiciables, ce n’est pas pour autant que les justiciers peuvent ignorer cette réalité et, en particulier … le principe de territorialité.

Car en droit une frontière marque aussi les confins de l’action des autorités de poursuite pénale.

C’est ce que le ministère public vaudois a appris à ses dépens. Le Tribunal fédéral vient en effet de préciser, dans un arrêt du 15 novembre 2019 1B_164/2019, que les autorités de poursuite pénale ne peuvent pas agir sur le territoire d’autres Etats, et à plus forte raison ordonner des mesures de contrainte qui y déploieraient leurs effet, sans l’accord préalable des Etats concernés.

 Les faits : Le ministère public obtient du Tribunal des mesures de contrainte vaudois qu’il ordonne le placement d’une balise GPS et de micros dans le véhicule utilisé par de présumés trafiquants de drogue (moyen technique de surveillance au sens de l’art. 280 CPP). Leurs conversations vont alors être enregistrées et transmises à leur insu vers un serveur sécurisé en suisse par le biais d’un réseau de téléphonie suisse afin de prouver leur implication dans le trafic.

 Le problème : Oh surprise ! Le véhicule des trafiquants internationaux présumés ne va pas se borner à rester en Suisse, là où les mesures de contrainte ont été ordonnées, mais il va traverser plusieurs frontières. Les micros vont donc enregistrer des conversations qui se déroulent à l’étranger. Il s’agirait donc là d’un acte de puissance publique exercé – sans droit car sans autorisation préalable des Etats concernés – à l’étranger par une autorité de poursuite pénale suisse, en violation apparente des principes de souveraineté et de territorialité. La défense demande le retranchement de ces preuves illicites.

 Le droit : Alors que pour la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois cette manière de procéder ne prêtait pas flanc à la critique, le Tribunal fédéral confirme ce qui relevait pourtant de l’évidence. Son raisonnement, implacable, suit le déroulé suivant:

  • Le Tribunal fédéral commence par rappeler la portée du principe de la territorialité : « En vertu du principe de territorialité, un État ne peut en principe exercer les prérogatives liées à sa souveraineté – dont le pouvoir répressif – qu’à l’intérieur de son propre territoire (ATF 140 IV 86 consid. 2.4 p. 89; arrêts 6B_282/2019 du 5 avril 2019 consid. 3; 6B_248/2017 du 17 mai 2017 consid. 3.3) ».
  • Il poursuit en précisant les conséquences de la violation principe de territorialité : « Les actes de puissance publique accomplis par un État ou par ses agents sur le territoire d’un autre État sans un tel accord sont ainsi inadmissibles {ATF 137 IV 33 consid. 9.4.3 p. 50; 133 1 234 consid. 2.5.1 p. 239; ESTHER ÜMLIN, in 8asler Kommentar Strafrecht 11, Art. 137-392 StG8, 4e éd. 2019, n° 13 ad art. 299 CP; ÎIZZONI, op . cit., n° 4.3 p. 402) et constituent une atteinte à la souveraineté et l’intégrité territoriale de l’État concerné, ce qui est une violation du droit international public (ATF 140 IV 86 consid. 2.4 p. 89; arrêts 68_282/2019 du 5 avril 2019 consid. 3; 68_248/2017 du 17 mai 2017 consid. 3.3; CR EIMP, op. cit., n° 745 ad Introduction générale, p. 143) ».
  • Le Tribunal fédéral s’intéresse ensuite à l’observation transfrontalière et rappelle que celle-ci implique nécessairement le dépôt d’une requête d’entraide judiciaire préalable : « S’agissant de l’observation transfrontalière et compte tenu de la gravité de l’atteinte à la souveraineté de l’État requis qu’elle implique, cette mesure est soumise à des conditions restrictives dont le dépôt préalable d’une demande d’entraide (ZIMMERMANN, op. cit., n° 430 p. 467 ss; SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, 2e éd. 2015, n° 526 p. 180) ».
  • Le Tribunal fédéral met enfin en lumière le principal problème en fait de demandes d’entraide qui porteraient sur de la surveillance transfrontalière en temps réel, la réciprocité : « Sur le plan procédural, les autorités suisses ne peuvent adresser à un État étranger une demande à laquelle elles-mêmes ne pourraient pas donner suite en vertu de l’EIMP (art. 30 al. 1 EIMP) (…)  A cet égard, il sied de préciser qu’à ce jour et en l’absence de traité international ou de disposition interne, l’entraide en matière pénale est en principe refusée par la Suisse lorsqu’elle implique la transmission de renseignements à l’étranger en temps réel à l’insu des personnes en cause (ATF 143 IV 186 consid. 2.1 et 2.2 p. 188 ss ».

 En conclusion, pour le Tribunal fédéral, « Il résulte des considérations précédentes que, sous réserve de la transmission spontanée de moyens de preuve ou d’informations (cf. en droit suisse l’art. 67a EIMP), une mesure de contrainte – dont font partie les autres mesures techniques de surveillance (cf. consid. 2.1 ci-dessus) – sur le territoire d’un autre État ne peut être, dans la règle, mise en oeuvre qu’en vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international coutumier) ou, à défaut, en vertu du consentement préalable de l’État concerné dans le respect des règles régissant l’entraide judiciaire (ATF 137 IV 33 consid. 9.4.3 p. 51; arrêt 18_57/2008 du 2 juin 2008 consid. 3.1 et les références citées; ZIMMERMANN, op. cit., n° 285 p. 299; ÎIZZONI, op. cit., n° 4. i p. 395; ZIEGLER, op. cit., n°8 635 et 637 p. 281 SS) ».

Le Tribunal fédéral écarte ainsi l’argument du ministère public, suivant lequel aucune requête d’entraide n’était nécessaire compte tenu du fait que le transfert des données enregistrées intervenait par le biais d’un réseau de téléphonie suisse vers un serveur sécurisé en Suisse. Pour le Tribunal fédéral ce raisonnement ne saurait être suivi : « En effet, ce système a été mis en œuvre par les autorités suisses afin de rattacher ces enregistrements à la Suisse; or cette configuration se distingue d’une connexion spontanée par le titulaire d’un numéro de téléphone étranger ou par le biais de son interlocuteur – soit les personnes surveillées – à un réseau de téléphonie mobile suisse ».

Conséquences : Il y en a plusieurs en l’espèce.

D’abord, le dossier est retourné à l’autorité inférieure afin que celle-ci vérifie précisément quels sont les Etats concernés par les enregistrements litigieux, ce dans le but d’établir si des traités bilatéraux rendraient possible cette mesure de contrainte. A défaut, et dans la mesure où il est établi que l’autorité de poursuite pénale n’a pas obtenu le consentement préalable des Etats concernés par la voie de l’entraide judiciaire, les enregistrements concernés devront être immédiatement détruits. Il s’agit en effet de preuves illicites.

Ensuite, il s’agira d’analyser quels autres moyens de preuve du dossier ont été obtenus sur la base des enregistrements illicites et, en application de la théorie du Fruit of the poisonous tree, régler le sort de ces moyens de preuve dérivés.

On retient de cet arrêt que, pour mettre en œuvre une mesure de contrainte assimilée à de la surveillance en temps réel sur le territoire d’un autre Etat, il est indispensable :

  1. Soit de pouvoir se fonder sur un traité international, un accord bilatéral ou le droit international coutumier ;
  2. Soit d’obtenir le consentement préalable de l’Etat concerné par le biais de l’entraide judiciaire et pour autant que la condition de la réciprocité soit réalisée.

Surtout, compte tenu de la globalisation massive des échanges ainsi que des facilités croissantes de circulation des biens, services et personnes, cet arrêt révèle une fois de plus l’absolue nécessité d’adopter un traité international portant sur les mesures d’enquête transfrontalières (tant dans le monde physique que virtuel).

Car si le crime ne connaît pas de frontières, tel n’est en l’état pas le cas de l’action des autorités de poursuite pénale.