Le principe nemo tenetur, contraction de l’adage nemo tenetur se ipsum accusare, consacre le droit de ne pas s’auto-incriminer, dont le fameux droit au silence est l’une des manifestations. Il trouve sa source à l’art. 14 ch. 3 let. g du Pacte ONU II « toute personne accusée d’une infraction pénale a droit à ne pas être forcée de témoigner contre elle-même ou de s’avouer coupable » et à l’article 6 § 1 CEDH qui consacre le principe du procès équitable « fair trial ».

Il en découle que les autorités de poursuite pénale ne sont pas autorisées à utiliser des moyens de preuve obtenus par la contrainte ou la force contre la volonté du prévenu.

En droit suisse, ce droit de ne pas s’auto-incriminer se manifeste dans différentes dispositions du Code de procédure pénale et permet ainsi au prévenu ou à la personne appelée à donner des renseignements de ne pas collaborer, au témoin de refuser de témoigner ou à la personne visée par un ordre de dépôt de ne pas donner suite à l’ordre de dépôt.

Mais ce droit s’étend-il aux documents séquestrés lors d’une perquisition ou suite à un mandat de dépôt adressé à des tiers ? En d’autres termes, est-il possible de s’opposer à une demande de levée de scellés en invoquant le fait que l’exploitation des documents mis sous scellés violerait le principe nemo tenetur, par exemple lorsqu’il s’agirait de documents établis par une personne habilitée à ne pas collaborer ou à ne pas témoigner ?

La question s’était déjà posée dans un ATF 142 IV 2017. Une procédure pénale avait été ouverte contre une banque pour blanchiment d’argent. Dans le cadre de cette procédure, le Ministère public de la Confédération avait séquestré un Memorandum établi par la banque à l’attention de la FINMA. La banque avait demandé la mise sous scellés dudit Memorandum et le Ministère public leur levée. La banque s’y opposait en invoquant son droit à ne pas s’auto-incriminer et le Tribunal des mesures de contrainte de Berne lui avait donné raison. Mais suite à un recours du Ministère public, le Tribunal fédéral ordonnait la levée des scellés. Pour le Tribunal fédéral, il est permis de collecter, en utilisant des mesures de contrainte, des preuves qui existaient déjà, avant que la contrainte ne soit exercée. Cela vaut notamment pour du matériel de preuve saisi lors d’une perquisition. Or, le document interne litigieux avait été établi sur la base d’une demande de renseignements de la FINMA, sans menace de sanctions pénales, autrement dit sans menace ni exercice de la contrainte. Le principe «nemo tenetur» ne s’opposait dès lors pas à la saisie pénale d’une copie de ce document en mains de la banque prévenue.

Dans un arrêt 1B_180/2019 du 11 septembre 2019 publié hier, le Tribunal fédéral confirme sa jurisprudence, à savoir que la personne en cause peut certes refuser de collaborer, mais que le droit à ne pas s’auto-incriminer ne s’étend pas aux mesures de contrainte :

Si le droit de ne pas s’auto-incriminer permet de ne pas collaborer (art. 113 al. 1 CPP), de refuser de témoigner (art. 169 al. 1 let. a CPP) ou de ne pas donner suite à un ordre de dépôt (cf. art. 265 al. 2 CPP), la personne en cause reste tenue de tolérer les mesures de contrainte prévues par la loi, soit notamment les séquestres de documents que ceux-ci se trouvent en leurs mains ou en celles de tiers (ATF 142 IV 2017 consid. 8 et 9 p. 213 ss; arrêt 1B_71/2019 du 3 juillet 2019 consid. 3.5 destiné à la publication). En tout état de cause, les ordres de dépôt n’ont pas été adressés aux recourants, mais à des banques tenues en vertu de l’art. 265 al. 1 CPP par l’obligation de déposer et n’ayant a priori pas fait usage de leur droit au sens de l’art. 265 al. 2 let. c CPP. Le motif invoqué ne saurait dès lors constituer un empêchement à la levée des scellés

On retient en substance de cet arrêt que le droit de ne pas s’auto-incriminer ne vaut que pour des moyens de preuve qui n’existent pas encore au moment où la contrainte est exercée (dépositions futures, déterminations à venir, …). En revanche, il est admissible de mettre en oeuvre des mesures de contrainte, même à l’encontre de personnes pouvant se prévaloir du droit à ne pas s’auto-incriminer, lorsqu’il s’agit de collecter des moyens de preuve qui existaient déjà avant que la contrainte soit exercée.

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