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Cela dépend du type d’infraction.

En effet, l’utilisation d’enregistrements vidéo obtenus à l’insu de la personne concernée n’est utilisable comme moyen de preuve que pour élucider des “crimes”, à l’exclusion de “délits” ou de “contraventions”. Les crimes sont des infractions passibles d’une peine pouvant dépasser trois ans de peine privative de liberté.

Ainsi, en matière de circulation routière, une telle vidéo pourra être utilisée si l’infraction qui vous est reprochée est un “délit de chauffard” (il s’agit en réalité d’un crime pouvant entraîner jusqu’à quatre ans de peine privative de liberté). Elle ne pourra en revanche pas être utilisée pour prouver une violation simple des règles de la circulation routière (contravention), ni même une violation grave (trois ans de peine privative de liberté au maximum).

Le gens se déplacent. De plus en plus. Et de plus en plus facilement. Cela vaut également pour les criminels présumés. Si le passage des frontières est quasiment imperceptible pour les justiciables, ce n’est pas pour autant que les justiciers peuvent ignorer cette réalité et, en particulier … le principe de territorialité.

Car en droit une frontière marque aussi les confins de l’action des autorités de poursuite pénale.

C’est ce que le ministère public vaudois a appris à ses dépens. Le Tribunal fédéral vient en effet de préciser, dans un arrêt du 15 novembre 2019 1B_164/2019, que les autorités de poursuite pénale ne peuvent pas agir sur le territoire d’autres Etats, et à plus forte raison ordonner des mesures de contrainte qui y déploieraient leurs effet, sans l’accord préalable des Etats concernés.

 Les faits : Le ministère public obtient du Tribunal des mesures de contrainte vaudois qu’il ordonne le placement d’une balise GPS et de micros dans le véhicule utilisé par de présumés trafiquants de drogue (moyen technique de surveillance au sens de l’art. 280 CPP). Leurs conversations vont alors être enregistrées et transmises à leur insu vers un serveur sécurisé en suisse par le biais d’un réseau de téléphonie suisse afin de prouver leur implication dans le trafic.

 Le problème : Oh surprise ! Le véhicule des trafiquants internationaux présumés ne va pas se borner à rester en Suisse, là où les mesures de contrainte ont été ordonnées, mais il va traverser plusieurs frontières. Les micros vont donc enregistrer des conversations qui se déroulent à l’étranger. Il s’agirait donc là d’un acte de puissance publique exercé – sans droit car sans autorisation préalable des Etats concernés – à l’étranger par une autorité de poursuite pénale suisse, en violation apparente des principes de souveraineté et de territorialité. La défense demande le retranchement de ces preuves illicites.

 Le droit : Alors que pour la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal vaudois cette manière de procéder ne prêtait pas flanc à la critique, le Tribunal fédéral confirme ce qui relevait pourtant de l’évidence. Son raisonnement, implacable, suit le déroulé suivant:

  • Le Tribunal fédéral commence par rappeler la portée du principe de la territorialité : « En vertu du principe de territorialité, un État ne peut en principe exercer les prérogatives liées à sa souveraineté – dont le pouvoir répressif – qu’à l’intérieur de son propre territoire (ATF 140 IV 86 consid. 2.4 p. 89; arrêts 6B_282/2019 du 5 avril 2019 consid. 3; 6B_248/2017 du 17 mai 2017 consid. 3.3) ».
  • Il poursuit en précisant les conséquences de la violation principe de territorialité : « Les actes de puissance publique accomplis par un État ou par ses agents sur le territoire d’un autre État sans un tel accord sont ainsi inadmissibles {ATF 137 IV 33 consid. 9.4.3 p. 50; 133 1 234 consid. 2.5.1 p. 239; ESTHER ÜMLIN, in 8asler Kommentar Strafrecht 11, Art. 137-392 StG8, 4e éd. 2019, n° 13 ad art. 299 CP; ÎIZZONI, op . cit., n° 4.3 p. 402) et constituent une atteinte à la souveraineté et l’intégrité territoriale de l’État concerné, ce qui est une violation du droit international public (ATF 140 IV 86 consid. 2.4 p. 89; arrêts 68_282/2019 du 5 avril 2019 consid. 3; 68_248/2017 du 17 mai 2017 consid. 3.3; CR EIMP, op. cit., n° 745 ad Introduction générale, p. 143) ».
  • Le Tribunal fédéral s’intéresse ensuite à l’observation transfrontalière et rappelle que celle-ci implique nécessairement le dépôt d’une requête d’entraide judiciaire préalable : « S’agissant de l’observation transfrontalière et compte tenu de la gravité de l’atteinte à la souveraineté de l’État requis qu’elle implique, cette mesure est soumise à des conditions restrictives dont le dépôt préalable d’une demande d’entraide (ZIMMERMANN, op. cit., n° 430 p. 467 ss; SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, 2e éd. 2015, n° 526 p. 180) ».
  • Le Tribunal fédéral met enfin en lumière le principal problème en fait de demandes d’entraide qui porteraient sur de la surveillance transfrontalière en temps réel, la réciprocité : « Sur le plan procédural, les autorités suisses ne peuvent adresser à un État étranger une demande à laquelle elles-mêmes ne pourraient pas donner suite en vertu de l’EIMP (art. 30 al. 1 EIMP) (…)  A cet égard, il sied de préciser qu’à ce jour et en l’absence de traité international ou de disposition interne, l’entraide en matière pénale est en principe refusée par la Suisse lorsqu’elle implique la transmission de renseignements à l’étranger en temps réel à l’insu des personnes en cause (ATF 143 IV 186 consid. 2.1 et 2.2 p. 188 ss ».

 En conclusion, pour le Tribunal fédéral, « Il résulte des considérations précédentes que, sous réserve de la transmission spontanée de moyens de preuve ou d’informations (cf. en droit suisse l’art. 67a EIMP), une mesure de contrainte – dont font partie les autres mesures techniques de surveillance (cf. consid. 2.1 ci-dessus) – sur le territoire d’un autre État ne peut être, dans la règle, mise en oeuvre qu’en vertu du droit international (traité, accord bilatéral, droit international coutumier) ou, à défaut, en vertu du consentement préalable de l’État concerné dans le respect des règles régissant l’entraide judiciaire (ATF 137 IV 33 consid. 9.4.3 p. 51; arrêt 18_57/2008 du 2 juin 2008 consid. 3.1 et les références citées; ZIMMERMANN, op. cit., n° 285 p. 299; ÎIZZONI, op. cit., n° 4. i p. 395; ZIEGLER, op. cit., n°8 635 et 637 p. 281 SS) ».

Le Tribunal fédéral écarte ainsi l’argument du ministère public, suivant lequel aucune requête d’entraide n’était nécessaire compte tenu du fait que le transfert des données enregistrées intervenait par le biais d’un réseau de téléphonie suisse vers un serveur sécurisé en Suisse. Pour le Tribunal fédéral ce raisonnement ne saurait être suivi : « En effet, ce système a été mis en œuvre par les autorités suisses afin de rattacher ces enregistrements à la Suisse; or cette configuration se distingue d’une connexion spontanée par le titulaire d’un numéro de téléphone étranger ou par le biais de son interlocuteur – soit les personnes surveillées – à un réseau de téléphonie mobile suisse ».

Conséquences : Il y en a plusieurs en l’espèce.

D’abord, le dossier est retourné à l’autorité inférieure afin que celle-ci vérifie précisément quels sont les Etats concernés par les enregistrements litigieux, ce dans le but d’établir si des traités bilatéraux rendraient possible cette mesure de contrainte. A défaut, et dans la mesure où il est établi que l’autorité de poursuite pénale n’a pas obtenu le consentement préalable des Etats concernés par la voie de l’entraide judiciaire, les enregistrements concernés devront être immédiatement détruits. Il s’agit en effet de preuves illicites.

Ensuite, il s’agira d’analyser quels autres moyens de preuve du dossier ont été obtenus sur la base des enregistrements illicites et, en application de la théorie du Fruit of the poisonous tree, régler le sort de ces moyens de preuve dérivés.

On retient de cet arrêt que, pour mettre en œuvre une mesure de contrainte assimilée à de la surveillance en temps réel sur le territoire d’un autre Etat, il est indispensable :

  1. Soit de pouvoir se fonder sur un traité international, un accord bilatéral ou le droit international coutumier ;
  2. Soit d’obtenir le consentement préalable de l’Etat concerné par le biais de l’entraide judiciaire et pour autant que la condition de la réciprocité soit réalisée.

Surtout, compte tenu de la globalisation massive des échanges ainsi que des facilités croissantes de circulation des biens, services et personnes, cet arrêt révèle une fois de plus l’absolue nécessité d’adopter un traité international portant sur les mesures d’enquête transfrontalières (tant dans le monde physique que virtuel).

Car si le crime ne connaît pas de frontières, tel n’est en l’état pas le cas de l’action des autorités de poursuite pénale.

Octobre saison des preuves illicites dans le jardin du Tribunal fédéral ?

Quelques jours à peine après l’arrêt de la Dashcam, Le Tribunal fédéral anéantit un jugement thurgovien au motif que la condamnation reposait sur des preuves illicites. Il s’agit de l’arrêt 6B_908/2018 du 7 octobre 2019.

En cause, la RVS : Recherche automatisée de véhicules et surveillance du trafic.

Le système de RVS, qui peut être fixe ou mobile utilise une caméra pour connaître la plaque d’immatriculation ou l’identité du détenteur du véhicule. Mais la RVS enregistre également l’heure, le lieu, la direction du trajet ainsi que les occupants du véhicule. Une fois ces données collectées et stockées, elles sont fusionnées avec d’autres bases de données et comparées de manière automatique. Ce procédé permet ainsi le traitement en série et de manière simultanée d’enregistrements de données complexes, ce en quelques fractions de seconde seulement.

Dans le cas d’espèce, des enregistrements issus de la RVS avaient été utilisés par les autorités de poursuite pénale comme moyens de preuve afin de condamner un automobiliste pour conduite sans autorisation notamment.

L’automobiliste contestant cette condamnation, le Tribunal fédéral se penche donc sur l’exploitabilité de tels enregistrement à titre de moyens de preuve.

Pour le Tribunal fédéral, l’obtention au moyen da la RVS de données permettant d’identifier les automobilistes n’est pas problématique en soi : “Die Erhebung von Daten bewegt sich damit grundsätzlich im Rahmen einer konventionellen Identitätsfeststellung, was für sich allein noch keinen schweren Eingriff in das Recht auf persönliche Freiheit“.

En revanche, la combinaison des enregistrements issus de la RVS avec des données recueillies ailleurs peut former la base de profils de personnalités et de mouvements et porter atteinte aux droits fondamentaux : “Namentlich die Kombination mit anderweitig erhobenen Daten und eine entsprechende Streuweite des Systems können Grundlage für Persönlichkeits- oder Bewegungsprofile bilden. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass der weder anlassbezogen noch aufgrund eines konkreten Verdachts erfolgte Eingriff in die Grundrechte eine abschreckende Wirkung zeitigen kann“.

En outre, la RVS peut avoir un effet dissuasif et s’accompagner d’un sentiment de surveillance qui peut entraver considérablement l’autodétermination : « chilling effect »: “Die Möglichkeit einer späteren (geheimen) Verwendung durch die Behörden und das damit einhergehende Gefühl der Überwachung können die Selbstbestimmung wesentlich hemmen“.

De même, une telle surveillance comporte le risque que les personnes concernées soient soupçonnées à tort d’être impliquées dans une infraction.

Dans le cas particulier, soit dans le canton de Thurgovie, 829444 plaques d’immatriculation avaient été enregistrées dans les premiers mois suivant la mise en service de la RVS. Il en est résulté 3262 résultats positifs, qui avaient dû être corrigés en raison de diverses sources d’erreur (p. ex. erreurs d’interprétation, …). Au total, 166 affaires auraient donné lieu à des “actions policières”. Cela représente un taux d’erreur considérable. Ces corrélations soulignent le fait que ‘en termes de libertés individuelles, la RVS ne constitue pas une atteinte de faible intensité d’intervention, mais plutôt d’intensité sévère.

C’est pourquoi, du point de vue du Tribunal fédéral, la RVS constitue une atteinte grave au droit à l’autodétermination informationnelle garanti par l’art. 13 al. 2 Cst.

Or, selon l’art. 36 al. 1 Cst, les atteintes graves aux droits fondamentaux nécessitent une base légale claire et explicite dans une loi au sens formel. Une protection efficace du droit à l’autodétermination informationnelle exige donc que l’utilisation prévue, l’étendue de la collecte ainsi que le stockage et la suppression des données soient suffisamment déterminés.

Tel n’était toutefois pas le cas de la loi sur la police thurgovienne, qui ne permettait pas aux usagers de la route de prévoir quelles informations seraient collectées, stockées, puis reliées entre elles et comparées à d’autres bases de données, étant encore relevé que ladite loi ne prévoyait aucune obligation d’effacer les données immédiatement et sans laisser de traces, si aucune correspondance n’est trouvée lors de la comparaison des données.

La loi thurgovienne sur la police ne constituait dès lors pas une base légale suffisante pour justifier l’atteinte au droit à l’autodétermination informationnelle. En conséquence, les enregistrements en découlant doivent être considérés comme des preuves preuves illicites au sens de l’art. 141 CPP et ce même si les moyens de preuves collectés l’ont été dans le cadre d’activités a priori préventives de la police et non dans le cadre de ses prérogatives de police judiciaire. En ce sens, le Tribunal fédéral précise sa jurisprudence :

Stellt die Polizei im Rahmen ihrer präventiven Kontrolltätigkeit allerdings strafbare Handlungen fest, nimmt sie kriminalpolizeiliche Aufgaben wahr (vgl. auch § 1 Abs. 2 und § 15 Abs. 1 PolG/TG). In diesen Fällen ermittelt die Polizei nach Art. 306 ff. StPO, wobei sie gemäss Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO namentlich Spuren und Beweise sicherzustellen und auszuwerten hat (BGE 141 IV 417 E. 2.3 S. 420 f.). Urkunden und andere Aufzeichnungen gelten als sachliche Beweismittel (Art. 100 Abs. 1 lit. b und Art. 192 Abs. 2 StPO). Auch wenn sie im Rahmen der präventivpolizeilichen Tätigkeit erhoben werden, sind die Beweisverbotsregelungen der StPO zu beachten. Andernfalls wäre die Sammlung von Beweisen ausserhalb der strafprozessualen Regeln ins Belieben oder zur freien Disposition der Behörden gestellt (SABINE GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 38 f. zu Art. 141 StPO; differenzierend auch LUKAS BÜRGE, Polizeiliche Ermittlung und Untersuchung, 2018, S. 81 ff.). In dieser Hinsicht folgt auch der Rechtsweg den vom Strafprozessrecht vorgegebenen Grundsätzen (BGE 136 I 87 E. 3.4 S. 93 f.). Insoweit bedarf die erwähnte Rechtsprechung einer Präzisierung

Et comme vu dans l’arrêt de la Dashcam les preuves illicites ne peuvent être exploitées que pour poursuivre des infractions graves – des crimes – ce qui n’est pas le cas de la conduite sans autorisation.

Quelle solution désormais pour les autorités de poursuite pénale ?

S’adresser au législateur cantonal afin d’édicter une loi qui satisfasse les conditions de l’art. 36 al. 1 Cst. En particulier, la loi devra renseigner les usagers de la route sur la nature des informations collectées, stockées et reliées entre elles ou comparées à d’autres bases de données. La loi devra également régir les modalités de stockage et de destruction desdites données et prévoir l’obligation d’effacer les données immédiatement et sans laisser de traces lorsqu’aucune correspondance n’est trouvée lors de la comparaison des données.

La dashcam c’est une caméra embarquée sur un véhicule et qui permet d’en filmer les alentours. Pour des questions d’assurance, pour des questions d’aide aux manœuvres du conducteur ou pour des questions de preuve …

Pour des questions de preuve 🤔?

C’est là que le bât blesse.

La dashcam n’est pas forcément visible pour les autres usagers de la route, qui ne se rendent ainsi pas compte que leurs (mé)faits et gestes sont enregistrés. 

Ainsi, si les enregistrements d’une dashcam sont utilisés comme moyens de preuve destinés à prouver une infraction dans une procédure pénale, ils devraient être assimilés à des moyens de preuve issus d’une investigation « secrète ». Or, de telles investigations sont très strictement réglementées en procédure pénale. Cela en raison de l’atteinte importante qu’elles causent à la sphère privée des personnes concernées. Et lorsque les conditions d’application n’en sont pas réalisées, les preuves en découlant sont considérées comme « illicites » avec la conséquence qu’elles ne peuvent pratiquement plus être utilisées pour condamner le prévenu.

Dans un arrêt 6B_1188/2018 du 26 septembre 2019, publié aujourd’hui, le Tribunal fédéral se penche sur la validité d’une preuve illicite recueillie par un particulier, des enregistrements de dascham en l’occurence.

D’abord, le Tribunal fédéral retient que la réalisation de prises de vue depuis un véhicule n’est pas aisément reconnaissable pour les autres usagers de la route. Il s’agit donc d’un traitement secret de données au sens de l’article 4 alinéa 4 de la Loi sur la protection des données (LPD), constitutif d’une atteinte illicite à la personnalité.

Ce postulat étant posé, le Tribunal fédéral rappelle sa jurisprudence en matière d’exploitation d’une preuve illicite obtenue par un particulier. Pour qu’une telle preuve soit exploitable il faut donc que :

  1. Les moyens de preuve collectés par la personne privée auraient pu être collectés de manière légale par les autorités de poursuite pénales ;
  2. Une pesée des intérêts doit pencher en faveur de l’exploitation de la preuve illicite. Dans le cadre de cette pesée des intérêts on peut s’inspirer des règles posées par le Code de procédure pénale lorsque les autorités recourent à des mesures de surveillance secrète. Mais dans de tels cas, la mise en oeuvre de ces mesures n’est possible que lorsqu’elles sont indispensables pour élucider des infractions graves. Et dans un ATF 137 I 218, le Tribunal fédéral avait déjà considéré que la notion d’infraction grave faisait référence aux crimes, à l’exclusion des autres formes d’infractions (contraventions et délits).

Or, dans le cas d’espèce, les images de la dashcam avaient servi à faire condamner une automobiliste qui avait commis des violations des règles de la circulation routière (LCR) qualifiables de contraventions et de délits.

Pas suffisamment grave donc pour le Tribunal fédéral: “Dabei handelt es sich um Übertretungen und Vergehen, die nach der Rechtsprechung nicht als schwere Straftaten im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO zu qualifizieren sind“.

Recours de la condamnée admis, enregistrements de la dashcam inexploitables et retour au Tribunal cantonal pour nouveau jugement sur la base des autres preuves du dossier… s’il en reste… ça sent déjà (bon) l’acquittement !

Dans un arrêt 6B_181/2018 du 27 décembre 2018, le Tribunal fédéral confirme ce qui aurait pourtant dû relever de l’évidence pour l’autorité inférieure : la vidéosurveillance d’employés à leur insu porte atteinte à leur droit au respect de la vie privée tel que garanti par l’art. 13 Cst. Si cette vidéo surveillance a pour but de recueillir des moyens de preuve dans le cadre d’une procédure pénale, il s’agit d’une mesure de contrainte, plus précisément encadrée par l’art. 280 CPP, qui doit dès lors être ordonnée par un Procureur et approuvée par un Tribunal des mesures de contrainte.

En l’espèce une entreprise soupçonnait que de l’argent liquide était indûment prélevé dans la caisse qui se trouvait dans des locaux non-accessibles au public. Elle avait donc déposé plainte contre inconnu. En accord avec l’entreprise, locataire des bureaux concernés, la police installe un dispositif de vidéosurveillance des employés, sans demander à un Procureur qu’il ordonne cette mesure et sans permettre, à plus forte raison, qu’un Tribunal des mesures de contrainte la contrôle et l’avalise. Il est vrai que les montants concernés, d’importance mineure, n’auraient vraisemblablement pas permis la mise en œuvre d’une telle mesure de contrainte du point de vue de la gravité de l’infraction.

Sur la base des enregistrements vidéo issus de la surveillance, l’autorité d’appel condamne une employée pour vol d’importance mineure à une amende de CHF 500.-. L’argumentation de la Cour d’appel pour se fonder sur les enregistrements vidéo est pour le moins insolite, sinon téméraire : ces enregistrements ne seraient pas une mesure de contrainte car, lorsque la surveillance intervient dans un espace privé qui n’est pas librement accessible au public, seul l’ayant-droit de cet espace est à la rigueur concerné par la mesure, soit en l’espèce l’entreprise locataire. Et celle-ci avait toléré la surveillance. Basique ?

Non, simplement faux. Le Tribunal fédéral rappelle en effet que, selon l’art. 196 CPP, une mesure de contrainte est une mesure qui vise à obtenir des moyens de preuve tout en portant atteinte aux droits fondamentaux des individus concernés. Or, l’art. 13 Cst. qui garantit le droit au respect de la vie privée est précisément un droit fondamental. Et la jurisprudence admet que l’obtention de données personnelles, dont font partie les enregistrements vidéo, porte atteinte à la vie privée de la personne concernée. Le Tribunal fédéral retient donc que cette surveillance était une mesure de contrainte selon l’art. 280 CPP et qu’elle devait dès lors être ordonnée par un procureur, puis avalisée par un Tribunal des mesures de contrainte. Le fait que l’entreprise locataire ait toléré cette surveillance n’y change rien, car l’enquête vise en réalité l’employée qui ignorait faire l’objet de cette surveillance secrète et non l’entreprise locataire. Un tiers ne saurait en effet consentir à une atteinte aux droits fondamentaux à la place de la personne précisément visée par la surveillance secrète.

Dans la mesure où la vidéosurveillance n’a ni été ordonnée par un procureur, ni avalisée par un Tribunal des mesures de contrainte, les enregistrements vidéo en résultant sont des preuves illicites absolument inexploitables selon les art. 281 al. 4 CPP, 277 al. 2 CPP et 141 al.1 CPP. Ils doivent être détruits.

Mais cela doit-il nécessairement conduire à un acquittement ? Non selon le Tribunal fédéral, puisque certains des faits reprochés à la prévenue pourraient être prouvés par d’autres pièces du dossier. Celui-ci est donc renvoyé à la Cour d’appel pour qu’elle procède à une nouvelle appréciation des preuves et rende un nouveau jugement, en se gardant de se faire influencer dans cette appréciation par les faits découlant des enregistrements illicites dont elle aurait eu connaissance.

6B_181/2018 du 27 décembre 2018