Juger des criminels mineurs – devenus majeurs – comme des adultes ou que se passe-t-il d’un point de vue procédural lorsque une personne fait à la fois l’objet d’une procédure de droit pénal des mineurs (à raison de faits commis alors qu’elle était mineure) et de droit pénal ordinaire (à raison de faits commis après sa majorité)?

Selon l’art. 9 al. 2 CP, le droit pénal des mineurs du 20 juin 2003 (ci-après DPMin) s’applique aux personnes qui n’ont pas 18 ans le jour de l’acte. Mais lorsque l’auteur doit être jugé simultanément pour des infractions qu’il a commises avant et après l’âge de 18 ans, l’art. 3 al. 2 DPMin est alors applicable.  

L’art. 3 al. 2 DPMin prévoit quant à lui que, lorsque plusieurs infractions commises avant et après l’âge de 18 ans doivent être jugées en même temps, le Code pénal est seul applicable en ce qui concerne les peines (1ère phrase); il en va de même pour les peines complémentaires (art. 49 al. 2 CP) prononcées pour un acte commis avant l’âge de 18 ans (2ème phrase); lorsqu’une mesure est nécessaire, l’autorité de jugement ordonne celle qui est prévue par le code pénal ou par le droit pénal des mineurs en fonction des circonstances (3ème phrase). D’un point de vue procédural, lorsqu’une procédure pénale des mineurs est introduite avant la connaissance d’un acte commis après l’âge de 18 ans, cette procédure reste applicable (4ème phrase). Dans les autres cas, la procédure pénale relative aux adultes est applicable (5ème phrase). 

Dans le cas d’espèce, le recourant était visé par une procédure de droit pénal des mineurs pour des faits – qualifiables de tentatives d’assassinat notamment – commis en 2017 alors qu’il était mineur (procédure Pmin_2017). Il faisait également l’objet d’une procédure pénale ordinaire à raison de faits – qualifiables de meurtre notamment – commis en 2019 alors qu’il était majeur (procédure P_2019).

Ainsi, le Juge des mineurs avait décidé de se dessaisir de la cause qu’il instruisait en faveur de la juridiction pénale des adultes. C’est cette décision de dessaisissement qui a été contestée par le recourant et qui fait l’objet de l’Arrêt de principe du Tribunal fédéral du 23 mars 2020 1B_573/2019, après que le Tribunal cantonal genevois ait considéré que ce dessaisissement s’imposait en application des principes de l’unité de la procédure et de célérité.

Le Tribunal fédéral commence par rappeler que la doctrine diverge s’agissant de la manière dont l’art. 3 al. 2 4ème phrase DPMin doit être mis en oeuvre : ” Si la doctrine s’accorde sur les difficultés engendrées par l’application de l’art. 3 al. 2 4ème phrase DPMIn (voir notamment HUG/SCHLÄFLI/ VALÄR, in Basler Kommentar, Strafrecht II, Art. 137-392 StGB, 4e éd. 2019, nos 17 ss ad art. 3 DPMin; GEIGER/REDONDO/TIRELLI, Petit commentaire, Droit pénal des mineurs, 2019, nos 20 ss ad art. 3 DPMin; NICOLAS QUÉLOZ, in NICOLAS QUÉLOZ (édit.), Commentaire, Droit pénal et justice des mineurs en Suisse, 2018, n° 45 ad art. 3 DPMin), elle propose différentes solutions. Ainsi, une partie des auteurs préconise une stricte séparation en fonction de l’âge (GEIGER/ REDONDO/TIRELLI, op. cit., nos 21 ss ad art. 3 DPMin; CHRISTOPH RIEDO, Jugendstrafrecht und Jugendstrafprozessrecht, 2013, n° 1414 p. 202). D’autres se positionnent en faveur de la transmission de l’ensemble des causes au juge ordinaire (DUPUIS ET AL., Petit commentaire, Code pénal I, Partie générale, art. 1-110, DPMin, 2008, n° 47 s. ad art. 3 DPMin, loi non commentée dans les versions de 2012 et 2017), solution qui est cependant considérée comme “trop catégorique” par QUÉLOZ (QUÉLOZ, op. cit., n° 45 ad art. 3 DPMin). Enfin, HUG/SCHLÄFLI/ VALÄR proposent de distinguer différentes situations notamment en fonction de la gravité des infractions commises après la majorité (cf. à titre de critère l’art. 25 al. 2 DPMin), ainsi que du prononcé ou pas de mesures provisoires au cours de la procédure devant la juridiction des mineurs (placement, expertise ou observation). Ils préconisent la transmission de l’ensemble des faits à examiner à l’une ou l’autre des juridictions, sous réserve de la commission une fois majeur d’une contravention; dans une telle situation, la juridiction des mineurs reste compétente pour les infractions commises antérieurement à la majorité, tandis que celle ordinaire instruit la contravention (HUG/ SCHLÄFLI/VALÄR, op. cit., nos 21a ss ad art. 3 DPMin)”.

Le Tribunal fédéral s’attaque ensuite au principe de l’Unité de procédure de l’art. 29 CPP, qui impose de poursuivre et juger conjointement lorsqu’un prévenu a commis plusieurs infractions ou lorsqu’il y a plusieurs coauteurs ou participation, le but étant principalement d’éviter des jugements contradictoires entre différentes procédures, mais aussi de garantir le principe d’Economie de procédure. Pour le Tribunal fédéral, “dans le cas d’espèce, il n’est pas établi que les faits et/ou les personnes concernés par l’une ou l’autre des procédures soient les mêmes. Par conséquent, dans la mesure où l’art. 29 CPP ne s’applique déjà que de manière très restreinte lorsque des mineurs ont commis des infractions en commun avec des adultes (cf. art. 11 al. 2 PPMin), le principe d’unité de procédure au sens de cette disposition ne saurait a fortiori suffire pour justifier un dessaisissement de la part de la juridiction des mineurs – saisie valablement – en faveur de celle des adultes en l’absence de tout autre lien/circonstance que la personne du prévenu“. Pour notre Haute cour, s’agissant de la problématique des jugements contradictoires : “eu égard également aux faits différents qui sont examinés dans les deux causes, le risque d’un jugement contradictoire n’entre pas en considération en l’occurrence “. Concernant la question de l’économie de procédure, le Tribunal fédéral retient que : “ la poursuite de deux procédures en parallèle ne semble ainsi pas non plus contraire au principe d’économie de procédure; il ne paraît au demeurant pas exclu que les autorités pénales puissent se communiquer réciproquement leur dossier (cf. art. 194 CPP), mesure propre, le cas échéant, à éviter ou à réduire certains actes d’instruction. Le stade de la procédure devant la juridiction des mineurs ne peut enfin pas être ignoré, puisque seul un complément d’expertise psychiatrique semble encore requis dans la cause Pmin_2017; à cet égard, il ne paraît d’ailleurs pas exclu que ce complément pourrait aussi être utilisé dans la procédure P_2019, respectivement que l’expertise qui pourrait être ordonnée dans cette seconde procédure puisse constituer le complément attendu dans la première cause“. Et surtout : “La conduite d’une instruction séparée s’impose d’autant plus qu’au moment de l’ouverture de la procédure Pmin_2017 – soit durant la minorité du recourant -, aucune disposition légale n’aurait permis au Ministère public ordinaire d’instruire ces infractions. En effet, une compétence pour ce magistrat de poursuivre des actes commis avant la majorité présuppose l’ouverture d’une procédure pénale pour des actes réalisés ultérieurement aux 18 ans du prévenu et ensuite la découverte de ceux perpétrés durant la minorité (cf. art. 3 al. 2 5ème phrase DPMin), seule configuration particulière où le législateur a clairement exclu la compétence de la juridiction des mineurs et qui n’est pas réalisée dans le cas d’espèce“.

C’est ainsi que le Tribunal fédéral va, parmi les différentes solutions proposées par la doctrine, choisir celle qui est la plus respectueuse des droits procéduraux offerts par le droit pénal des mineurs (dont on rappelle la vocation éducative marquée) : “Au regard de ces considérations, il apparaît que les exceptions à l’application de l’art. 3 al. 2 4ème phrase DPMin reconnues par la jurisprudence (dont la gravité de la nouvelle infraction et le stade de la procédure devant la juridiction des mineurs [arrêt 1B_206/2019 du 9 octobre 2019 consid. 3.1 et les arrêts cités in SJ 2020 I 129]) tendent avant tout à permettre une compétence du Ministère public ordinaire pour instruire les faits réalisés après la majorité – notamment lorsqu’ils sont très graves – alors même qu’une instruction devant la juridiction des mineurs est pendante et que celle-ci devrait être saisie de ces nouveaux actes. Elles ne permettent en revanche pas à la juridiction des mineurs de se dessaisir de l’instruction des infractions commises durant la minorité – peu importe leur gravité – et pour lesquelles elle était seule compétente de par la loi au moment de sa saisie. L’instruction séparée qui en découle permet aussi d’assurer au prévenu de pouvoir continuer à bénéficier des garanties particulières offertes par le droit pénal des mineurs (GEIGER/REDONDO/TIRELLI, op. cit., no 24 ad art. 3 DPMin), ainsi que d’offrir une solution plus adaptée à la pratique et l’expérience de chaque autorité saisie“.

Cette solution correspond au demeurant à celle choisie dans la cadre de la révision en cours du Code de procédure pénale, rappelle enfin le Tribunal fédéral.

Le recours est donc admis : “Le Tribunal des mineurs est ainsi compétent pour instruire et juger la procédure Pmin_2017“.

Cet arrêt est bienvenu, qui exorcise l’espace d’un instant le spectre d’un discours populiste – d’un autre temps, mais paradoxalement actuel – voulant que les criminels mineurs dangereux soient jugés comme des adultes. Tribunal fédéral, délivre nous du mal …

Dans toute procédure pénale chaque partie porte son fardeau. Pour l’accusation, c’est celui de la preuve …

Ainsi, dans un arrêt 6B_1042/2019 du 2 avril 2020, le Tribunal fédéral rappelle un principe à tel point élémentaire que certaines autorités de poursuite pénale tendraient à l’oublier : la Preuve.

Du point de vue du droit, il est question ici de l’application de l’art. 70 CP. Cette disposition de droit pénal matériel concerne la confiscation de valeurs patrimoniales. La teneur de ses deux premiers alinéas est la suivante :

Le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d’une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l’auteur d’une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits.

La confiscation n’est pas prononcée lorsqu’un tiers a acquis les valeurs dans l’ignorance des faits qui l’auraient justifiée, et cela dans la mesure où il a fourni une contre-prestation adéquate ou si la confiscation se révèle d’une rigueur excessive.

La confiscation peut donc être ordonnée s’agissant de valeurs qui sont le résultat d’une infraction. Et il appartient à l’autorité de poursuite pénale d’apporter la preuve de l’origine criminelle des fonds.

En l’espèce, le Ministère public de Schaffhouse avait ouvert une procédure pénale pour trafic de stupéfiants à l’encontre d’une personne qui avait passé la frontière avec des liasses de billets de banque en francs suisses et euros. L’habitacle du véhicule était positif à la cocaïne, de même qu’une liasse de billets. Toutefois, ne parvenant pas à prouver l’implication du prévenu dans un trafic de drogue, le Ministère public avait classé l’affaire. Malgré ce classement, le Ministère public avait confisqué les CHF 27’000.- séquestrés au prévenu, nonobstant le fait que celui-ci avait expliqué que cette somme provenait d’un prêt en liquide de CHF 60’000.-, lequel avait pu être établi. Peu importe pour le Ministère public. De son point de vue, les traces de cocaïne sur les billets de banque sont révélatrices de la provenance délictueuse de cet argent : ” … bei hoher und umfassender Kontaminierung von Banknoten mit Kokain stehe deren deliktische Herkunft grundsätzlich ohne Weiteres fest “. En outre (argument étrange) le prévenu n’avait pas réussi à prouver ce qu’il avait fait avec le solde du prêt. Cette confiscation avait été confirmée par l’instance cantonale de recours.

Insuffisant toutefois pour le Tribunal fédéral, et ce même si des traces de cocaïne ont été trouvées sur les coupures, pour les raisons suivantes (traduction libre):

Une simple contamination par la cocaïne ne suffit en règle générale pas à prouver l’origine criminelle de l’argent provenant du trafic de drogue, par exemple lorsque l’on ne peut exclure que la raison de la contamination soit liée à la simple possession de cocaïne pour un usage personnel. Des preuves supplémentaires sont donc nécessaires pour établir l’origine criminelle de l’argent, comme par exemple l’absence d’explications plausibles de l’obtention licite des valeurs patrimoniales. En l’espèce, on ne peut pas reprocher au recourant de ne pas avoir fourni d’explications sur la provenance licite de cette importante somme d’argent, puisqu’il a présenté un contrat de prêt de 60 000 francs suisses. Le prêteur a été interrogé par la police le 3 septembre 2017 et a confirmé qu’il avait donné au plaignant 60 billets de mille francs suisses dans une enveloppe en guise de prêt, avec lequel le plaignant devait mettre en place une installation indoor de chanvre CBD. Il y a donc de forts indices que l’argent concerné puisse provenir dudit prêt ” (Consid. 2.4.2).

De manière générale, l’autorité inférieure ne réfute ce en quoi les 27 630 francs, dont 25 billets de mille francs, saisis ne proviendraient du prêt de 60 000 francs (dont l’existence est établie par la décision de l’autorité inférieure). L’autorité inférieure n’a fourni aucune preuve concrète établissant que le plaignant était actif dans le trafic de drogue et avait donc également une source de revenus illégale. La confiscation des 27 630 francs est contraire au droit fédéral, car la simple contamination des fonds par la cocaïne dans les circonstances spécifiques ne suffit pas comme preuve de l’origine criminelle de l’argent. L’autorité inférieure ignore le fait qu’il appartient à l’État de prouver l’origine criminelle des fonds. La personne visée par la saisie n’a le devoir de coopérer que dans la mesure où elle doit raisonnablement expliquer de quelle source (licite) proviennent les avoirs ” (Consid. 2.4.5).

Ainsi, la motivation de l’instance cantonale, qui confirmait la confiscation, est jugée arbitraire par le Tribunal fédéral : ” Die vorinstanzliche Begründung, weshalb das beim Beschwerdeführer beschlagnahmte Bargeld deliktischer Herkunft sein soll, ist willkürlich und verstösst gegen Bundesrecht “. Le recours sera admis et le dossier retourné à l’autorité inférieure pour nouvelle décision.

On retient de cet arrêt qu’il appartient toujours à l’autorité de poursuite pénale d’apporter la preuve, non seulement de la culpabilité d’un prévenu, mais aussi de tout fait sur lequel elle va se fonder pour prendre des décisions portant atteinte aux droits fondamentaux des justiciables, ici la confiscation de valeurs patrimoniales selon l’art. 70 CP. Le détenteur des valeurs patrimoniales saisies devra quant à lui uniquement donner des explications plausibles s’agissant de la provenance licite des fonds.

 

Dans un arrêt de principe 1B_6/2020 du 29 janvier 2020 et mis en ligne la semaine dernière, le Tribunal fédéral précise les conditions auxquelles un prévenu accusé d’infractions économiques peut être maintenu en détention préventive sur la seule base d’un risque de récidive.

Dans le cas d’espèce, le prévenu était soupçonné d’escroquerie par métier, d’utilisation frauduleuse d’un ordinateur, de faux dans les titres et de faux dans les certificats. Il avait été placé en détention préventive sur la base d’un risque de récidive et la Cour suprême du Tribunal du canton de Zurich avait confirmé la prolongation de cette détention provisoire.

Contre cet arrêt cantonal, le prévenu saisit le Tribunal fédéral, qui ordonne sa libération immédiate.

Explications :

On le sait, la détention préventive peut être ordonnée, en cas de soupçons suffisants de commission d’une infraction, lorsqu’il existe alternativement un risque de fuite, de collusion ou de récidive.

S’agissant en particulier du risque de récidive, l’article 221 al. 1 lit c CPP prévoit : “La détention provisoire et la détention pour des motifs de sûreté ne peuvent être ordonnées que lorsque le prévenu est fortement soupçonné d’avoir commis un crime ou un délit et qu’il y a sérieusement lieu de craindre: (…) qu’il compromette sérieusement la sécurité d’autrui par des crimes ou des délits graves après avoir déjà commis des infractions du même genre” (mis en gras par le soussigné).

Ainsi, la notion centrale justifiant une détention provisoire pour risque de récidive est la possibilité que le prévenu compromette sérieusement la sécurité d’autrui. Mais en matière d’infractions relevant du droit pénal économique, à savoir d’infractions dites “sans violence”, retenir une telle mise en danger de la sécurité d’autrui est loin d’être acquis. C’est précisément ce que le Tribunal fédéral a examiné dans cet arrêt.

Dans un considérant 2.2, le Tribunal fédéral commence ainsi par un rappel de sa jurisprudence (traduction libre): ” Le motif du risque de récidive doit être traitée de manière restrictive et nécessite un pronostic de récidive défavorable (ATF 143 IV 9 E. 2.9 s. p. 17). Les infractions craintes doivent mettre gravement en danger la sécurité d’autrui. La sécurité signifie l’absence de danger ou de préjudicie. Le terme “sécurité” ne signifie donc rien s’agissant des biens juridiques concernés. De même, le terme “autrui” exprime uniquement le fait que les biens juridiques de personnes doivent être impliqués. La danger considérable pour la sécurité d’autrui en raison de la menace de crimes ou de délits graves peut donc en principe se référer à des biens juridiques de toute nature. Au premier plan, se trouvent les atteintes à l’intégrité physique et sexuelle. Bien que les infractions contre le patrimoine puissent être très dommageables pour la société, elles n’affectent pas directement la sécurité des lésés. En règle générale, tel n’est le cas que pour les infractions patrimoniales particulièrement graves (ATF 143 IV 9 consid. 2.7 p. 15 avec références). Lors d’infractions contre le patrimoine, pour admettre une mise en danger sérieuse de la sécurité, il faut que les infractions touchent les lésés de manière particulièrement dure ou de façon similaire à un délit de violence (Arrêts du Tribunal fédéral 1B_595/2019 du 10 janvier 2020 consid. 4.1 ; 1B_32/2017 du 4 mai 2017, publié dans : Pra 2017 n° 54 p. 534 et suivants, Consid. 3.3.5). Cela s’applique en particulier à l’escroquerie au sens de l’article 146 CP. Selon la jurisprudence récente, l’admission d’une mise en danger sérieuse pour la sécurité en cas d’escroquerie, y compris par métier, ne peut être envisagée que dans des cas particulièrement graves et à titre exceptionnel (Arrêts du Tribunal fédéral 1B_595/2019 du 10 janvier 2020 consid. 4.1 ; 1B_247/2016 du 27 juillet 2016 consid. 2.2.2 ; en outre, Arrêt du Tribunal fédéral 1B_379/2011 du 2 août 2011 consid. 2.9). Le Tribunal fédéral a en particulier nié l’existence une menace considérable pour la sécurité dans le cas d’un prévenu qui était soupçonné d’avoir commis une escroquerie par métier pour un montant compris entre 200 000 et 300 000 francs au détriment du Service de l’action sociale et de la Caisse d’assurance chômage afin de financer son coût de vie plus élevé pendant environ cinq ans (Arrêt du Tribunal fédéral 1B_247/2016 du 27 juillet 2016 consid. 2.2) “.

Puis, dans le considérant 2.3, le Tribunal fédéral passe en revue la doctrine sur la question (traduction libre): ” Dans la doctrine, les opinions divergent s’agissant du risque considérable pour la sécurité que représentent les infractions contre le patrimoine.
FRANÇOIS CHAIX estime que la détention préventive pour risque de récidive est justifiée en cas de crimes ou délits aggravés contre le patrimoine, comme par exemple l’escroquerie par métier. Du point de vue du lésé, cela porterait gravement atteinte à sa sécurité personnelle (Code de procédure pénale suisse, Commentaire Romand, 2e éd. 2019, n° 23 ad art. 221 CPP).
MARKUS HUG/ALEXANDRA SCHEIDEGGER affirment que la détention préventive est concevable dans le cas d’importantes infractions contre le patrimoine, telles que l’escroquerie. Toutefois, des exigences strictes doivent être posées en ce qui concerne le risque de récidive, en particulier compte tenu du risque considérable de sécurité requis, lequel ne doit pas être assimilé à un préjudice social. La tendance de la jurisprudence à étendre ce motif d’emprisonnement à des infractions moins graves est problématique (Donatsch und andere [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2e éd., 2014, n° 34 et 39b ad l’art. 221 CPP).
NIKLAUS SCHMID/DANIEL JOSITSCH notent que, exceptionnellement, les crimes graves contre le patrimoine, tels que le brigandage ou le cambriolage, peuvent donner lieu à l’hypothèse d’un risque de récidive, surtout lorsque l’auteur est armé. L’incorrigible escroc en série ne saurait tomber sous le coup de ce motif de détention (Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3e éd. 2017, p. 431).
FABIO MANFRIN plaide pour une application restrictive du motif de détention fondé sur le risque de récidive dans le cas des délits contre le patrimoine. Ces infractions ne pouvant être considérées comme un risque pour la sécurité qu’à titre exceptionnel (Ersatzmassnahmenrecht nach Schweizerischer Strafprozessordnung, 2014, p. 148 s.).
MARTINA CONTE arrive à la conclusion que, dans le cas d’infractions contre le patrimoine, la mise en danger considérable pour la sécurité d’autrui ne pourrait être admise qu’en présence de risques de violence contre l’intégrité physique ou psychique. Il en irait de même en cas de soupçon d’activité par métier ou en bande, lorsque les infractions déjà commises indiquent de manière concrète un recours possible à la violence. Dans ce cas, cependant, le danger ne résulterait pas de la commission du crime avec circonstances aggravantes, mais de la possible atteinte à l’intégrité physique ou psychique. Si l’accusé n’a pas eu recours à la violence physique ou psychique par le passé, ni la fréquence élevée de l’infraction, ni un pronostic défavorable de récidive ne suffisent à retenir une mise en danger de la sécurité. Malgré sa nocivité sociale incontestable, le vol à l’étalage ou le vol à l’arraché ne frappent pas le lésé aussi durement qu’un crime violent, c’est pourquoi l’emprisonnement pour risque de récidive n’est pas justifié dans ces cas. La jurisprudence confond parfois le danger considérable pour la sécurité avec le critère indépendant du danger de récidive. Il est nécessaire d’examiner séparément le danger concret pour la sécurité des tiers (Die Grenzen der Präventivhaft gemäß Schweizerischen Strafprozessordnung, 2018, p. 112 et suivantes, en particulier p. 134 et suivantes).
DIEGO R. GFELLER/ADRIAN BIGLER/DURI BONIN soutiennent que la mise en danger considérable de la sécurité d’autrui ne devrait pas être évaluée en termes généraux, mais au cas par cas. Dans des cas particuliers, certaines infractions contre le patrimoines qualifiées pourraient être pertinentes en termes de mise en danger de la sécurité d’autrui. Ce serait particulièrement le cas si, lors de ses précédentes infractions, l’accusé avait eu en sa possession des armes, de sorte que l’on pourrait craindre qu’il puisse également utiliser de telles armes à l’avenir. En revanche, dans le cas de l’escroquerie, y compris de l’escroquerie par métier, il n’y a aucune problématique en matière de mise en danger de la sécurité. Si ces infractions sont socialement préjudiciables, elles ne constitueraient pas une menace pour la sécurité d’autrui (Untersuchungshaft, 2017, p. 180 s. N. 478 s.)
“.

En conséquence, le Tribunal retient que, même si la doctrine préconise une application restreinte de la détention préventive fondée sur le risque de récidive s’agissant des infractions contre le patrimoine, aucun auteur ne l’exclut de manière absolue. L’un des points notables de cet arrêt est que, pour le Tribunal fédéral, une infraction contre le patrimoine peut avoir un impact aussi grave sur la sécurité qu’une infraction violente. Il donne l’exemple de l’auteur qui, par son crime, priverait un lésé âgé de tous les biens acquis au prix d’un travail acharné. Pour le Tribunal fédéral, une telle configuration devrait en règle générale frapper le lésé au moins aussi fort qu’une attaque physique, au moyen d’un coup de poing. Le Tribunal fédéral renonce ainsi à exclure de manière général le risque considérable pour la sécurité dans le cas des infractions contre le patrimoine et confirme sa jurisprudence (1B_595/2019). Mais le Tribunal fédéral ne s’arrête pas là, puisqu’il précise que les personnes morales également peuvent être touchées de manière particulièrement lourde par une infraction contre le patrimoine (consid. 2.6). En effet, il convient de prendre particulièrement en considération les petites et moyennes entreprises qui se trouveraient privées du capital nécessaire à leur fonctionnement par l’auteur de l’infraction, ce qui pourrait menacer leur existence et entraîner la perte d’emplois. Et, de l’avis du Tribunal fédéral toujours, même dans le cas de collectivités, une atteinte particulièrement grave ne saurait être exclue d’emblée (consid. 2.6).

Dans un considérant 2.5, le Tribunal fédéral examine ensuite les différentes hypothèses dans lesquelles un risque pour la sécurité d’autrui pourrait découler d’une infraction contre le patrimoine. Ainsi :

  1. On peut considérer qu’il existe une mise en danger importante pour la sécurité en présence d’indications concrètes suivant lesquelles l’accusé pourrait recourir à la violence dans de futurs infractions contre le patrimoine. Tel sera notamment le cas s’il a porté ou même utilisé une arme lors de précédentes infractions contre le patrimoine.
  2. La gravité des infractions contre le patrimoine commises par l’accusé doit également être prise en compte. Plus celles-ci seront graves, plus il sera probable que cette gravité indique une mise en danger de la sécurité.
  3. Lorsque le montant de l’infraction est très élevé – comme par exemple dans le cas de l’escroquerie au placement – cela peut laisser craindre que le prévenu continuera à commettre de graves infractions contre les patrimoine à l’avenir.
  4. En outre, la situation personnelle du lésé – notamment sa situation financière – doit être prise en compte. Si, par exemple, les actes du prévenu visent des victimes faibles et financièrement modestes, le seuil pour retenir une mise en danger de la sécurité sera moins élevé et un produit de l’infraction plus bas sera déjà suffisant pour retenir une mise en danger de la sécurité.
  5. La situation personnelle de l’accusé joue également un rôle. Si, par exemple, il ne dispose ni de revenus ni de biens, mais qu’il a néanmoins d’importants besoins financiers , par exemple parce qu’il a un train de vie luxueux ou qu’il souffre de dépendance au jeu, cela peut laisser supposer qu’il pourrait commettre de graves délits patrimoniaux.
  6. Enfin, la découverte de projets de commettre des crimes graves contre les patrimoine peut également justifier un risque considérable pour la sécurité d’autrui.

En tout état de cause, la question de savoir si une mise en danger grave pour la sécurité peut être retenue devra découler d’une évaluation globale des circonstances particulières de chaque cas.

De même, le Tribunal fédéral rappelle que le seul pronostic défavorable ne suffit pas à lui seul à retenir le risque de récidive de l’art. 221 al. 1 lit c CPP, car le critère de la mise en danger importante pour la sécurité d’autrui devra être analysé à part entière.

Dans le cas d’espèce, le recourant avait déjà été condamné pour escroquerie (commandes de marchandises sur internet sachant pertinemment qui’il ne pouvait les payer). Il était en outre accusé d’avoir soumis 13 demandes de carte de crédit à deux sociétés de cartes de crédit sur une période d’une année, en utilisant de fausses données personnelles et de faux documents. Il avait ainsi obtenu six cartes de crédit. Avec cinq d’entre elles, il avait effectué des paiements totalisant CHF 36’153,05 en au moins six transactions. En outre, il avait ouvert un compte bancaire en utilisant de fausses données personnelles, puis avait utilisé ce compte pour recevoir des paiements provenant d’escroqueries à la commission. Afin de commettre ces actes frauduleux, il avait ouvert un compte d’utilisateur sur deux sites internet en fournissant de fausses données personnelles pour les deux comptes. Par l’intermédiaire desdits comptes d’utilisateur il avait vendu des marchandises qu’il n’avait jamais livrées aux acheteurs malgré des paiements anticipés. A cet égard, le montant de l’infraction s’élevait à CHF 16’600. En outre, le plaignant s’était vu verser sans droit la somme de CHF 32’255.- sur une période de deux mois, au préjudicie d’une société de loterie. Enfin, il avait reçu sans droit des prestations d’aide sociale pour un montant total de CHF 120’924,20 sur une période de près de trois ans.

Si le Tribunal fédéral a retenu dans son cas que le pronostic était défavorable, il a en revanche considéré, en se référant aux critères mis au jour ci-dessus, que la mise en danger de la sécurité d’autrui n’était pas réalisée, si bien que la détention préventive du recourant n’était pas justifiée sur la base du risque de récidive.

En effet, dans son cas, le recourant n’avait jamais fait de tort particulièrement grave à quiconque, de sorte que la sécurité d’autrui ne pouvait été sérieusement mise en danger. En particulier :

  • D’abord, les marchandises qu’il avait commandées à de nombreuses entreprises sur Internet étaient toutes de valeur relativement faible.
  • Ensuite, dans le cas de l’escroquerie à la carte de crédit, le montant total de l’infraction de CHF 36’153,05 devait être supporté par deux sociétés. Or, pour le Tribunal fédéral, dans le cas de ces entreprises, des dommages de cette ampleur ne permettent pas de retenir un cas particulièrement grave.
  • En outre, dans le cas de l’escroquerie à la commission, le montant de l’infraction s’élevait à CHF 16’600.-pour un total de 78 personnes, si bien que chacune de ces personnes aurait ainsi été blessée en moyenne d’environ CHF 212. Or personne ne saurait être particulièrement affecté par cette situation.
  • Quant à la société de loterie, qui a réalisé un bénéfice net de 372 millions de francs suisses en 2018, elle ne saurait non plus être affectée d’une telle manière, une perte de 32 255 francs lui étant supportable.
  • Il en va enfin de même pour l’État – s’agissant de l’escroquerie aux prestations d’aide sociale – qui aurait accordé à tort au recourant CHF 120’924,20 d’aides sociales.

Le Tribunal fédéral retient en conséquence que le montant total des infractions dont le recourant est nouvellement accusé s’élève à environ Fr. 206.000, soit à l’extrémité inférieure du montant sur lequel était fondé l’arrêt 1B_247/2016 du 27 juillet 2016, dans lequel le Tribunal fédéral n’avait pourtant pas retenu un cas particulièrement grave. De même, dans la présente espèce, le plaignant était présumé avoir commis les infractions dont il est accusé entre juin 2016 et mars 2019, soit une période pénale est plus courte que les cinq ans visés dans l’arrêt 1B_247/2016 du 27 juillet 2016. Enfin, le recourant ne s’est jamais vu reprocher des actes de violence et rien n’indique qu’il pourrait à l’avenir être enclin à la violence en rapport avec la commission d’infractions contre le patrimoine.

On retient de cet arrêt de principe que, s’agissant d’infractions contre le patrimoine, la détention préventive pour risque de récidive est exceptionnelle. Elle ne peut être retenue que pour autant que l’on puisse craindre que le recourant recoure à la violence dans ce cadre, ou en raison du montant très élevé de l’infraction lequel va s’apprécier en fonction de la situation financière du cercle des lésés potentiels (personnes privées et personnes morale, y-compris les collectivités), ou enfin en raison de la situation personnelle du prévenu. Ainsi, ne perdons pas de vue que, selon les circonstances une infraction contre le patrimoine peut avoir un impact aussi grave sur la sécurité qu’une infraction violente.

C’est surtout l’occasion pour les défenseurs pratiquant le droit pénal économique de mettre à jour leurs checklists en matière de détention préventive et de rassembler quelques bons arguments pour s’opposer aux prochaines demandes de détention préventive fondées sur le risque de récidive.

La situation sanitaire mondiale en lien avec le COVID-19 crée de nouveaux défis pour les Etats et les individus, mais également de nouvelles opportunités pour les criminels.

Rien de bien nouveau dans les modes opératoires, mais la peur du Coronavirus et l’exacerbation des passions qu’elle génère (de l’instinct de survie à la générosité), permet à de vieilles arnaques défraîchies et identifiables comme le nez au milieu du visage de faire peau neuve.

Tour d’horizon des différentes fraudes et autres arnaques dont l’actualité récente regorge :

A) Les fraudes

  1. Les fraudes visant seniors et personnes vulnérables. On le sait, le Leitmotiv de cette époque est « Restez chez vous ». Cela vaut surtout pour les personnes vulnérables (âgées ou atteintes de certaines affections préexistantes). Forts de ce slogan, certains individus proposent à des personnes vulnérables d’aller faire leurs courses. Problème, une fois l’argent des courses empoché, ils disparaissent à tout jamais (Voir cet article). En droit, cela ressemble à une escroquerie selon l’art. 146 CP, étant rappelé que pour la jurisprudence le cocontractant qui sait d’emblée qu’il n’exécutera pas sa prestation se rend coupable de tromperie astucieuse. Cela vaut d’autant plus lorsque l’arnaque porte sur des biens de faible valeur ou de consommation courante.
  2. Les fraudes visant les personnes au grand cœur. Plusieurs e-mails ont circulé où il était question de lever des fonds pour aider, qui les soignants, qui les malades, qui la recherche. Or les fonds ainsi versés par des systèmes de crowdfunding ne parviendront jamais à leurs docteurs et malades imaginaires, mais finiront dans les poches de quelques filous (voir cet article). En droit, même situation que dans le cas précédent, cette “fraude à la générosité” peut être constitutive d’escroquerie selon l’art. 146 CP.
  3. Les fraudes fondées sur l’instinct de survie et la crainte de la population. Dans cette catégorie de fraudes, on a vu apparaître des personnes vendant des accessoires médicaux périmés sans en informer les clients, en particulier des masques (voir cet article), voire encore du faux matériel sanitaire (voir cet article). Dans de telles hypothèses, en droit, on pourrait à nouveau raisonner sur la base de l’infraction d’escroquerie de l’art. 146 CP, les auteurs vendant des accessoires qui n’ont à l’évidence pas les propriétés promises ainsi que sur la violation de la Loi sur la concurrence déloyale (art. 23 LCD). Mais, il y a plus. Ce matériel sanitaire est censé protéger la santé de leurs utilisateurs et des personnes qu’ils côtoient. Si ces accessoires ne peuvent plus remplir ces fonctions, le risque existe que la maladie se propage, que des personnes soient atteintes de lésions corporelles ou que leur vie soit plus simplement mise en danger. En droit pénal, on pourrait ainsi raisonner sur la base des infractions de mise en danger de la vie d’autrui (art. 129 CP), propagation d’une maladie de l’homme (art. 231 CP), lésions corporelles simples (art. 123 CP) ou graves (art. 122 CP).
  4. Enfin on mentionnera les arnaques à la désinfection, fondées sur la peur. Ici, des individus se font passer pour des « équipes de désinfection » mandatées par l’Etat afin de désinfecter des habitations ou locaux commerciaux se trouvant dans des zones à risque ou prétendues l’être. Ils demandent aux occupants de quitter les lieux le temps de leur intervention et en profitent pour dévaliser les habitations (voir article ici). En droit suisse, cela s’apparente à un vol « à l’astuce » réprimé sur la base de l’art. 139 CP.

B) Les infractions informatiques

  1. Le COVID-19 et la pléthore d’informations – vraies ou fausses – y-relatives est aussi l’occasion d’adresser des courriels malveillants contenant des pièces-jointes corrompues. L’on a ainsi vu des courriels censés contenir, en fichier-joint, des cartes répertoriant le nombre de cas de personnes infectées dans certaines régions ou encore de faux emails des autorités de santé, de fausses notes internes en entreprise ou encore de fausses alertes de retard de livraison. Or une fois ouvertes, ces pièces jointes infectent les ordinateurs concernés. Elles agissant alors soit comme des chevaux de Troie en vue de soustraire des informations financières ou sensibles, soit comme des outils de chiffrement des disques durs dans le but d’obtenir une rançon en échange du déverrouillage (Voir cet article). En droit suisse, ces comportements seraient constitutifs d’accès indu à un système informatique (art. 143bis CP), de soustraction de données (art. 143 CP), de détérioration de données (art. 144bis CP) soit encore d’extorsion et chantage (art. 156 CP).
  2. Dans le domaine informatique toujours, on a parlé d’attaques de type Distributed Denial Of Service (DDOS) visant un hôpital parisien (Voir cet article), mais pas seulement (Voir cet article). Ce genre d’attaque vise à submerger le réseau d’une institution de requêtes qui a pour effet une « surchauffe » du système et, en définitive, l’inaccessibilité des services informatiques de l’entité visée. Ce genre d’attaque peut avoir pour but de simplement nuire à l’entité visée en empêchant ses serveurs de fonctionner, auquel cas il s’agirait d’une détérioration de données selon le droit suisse (art. 144bis CP) pouvant être couplée avec l’infraction de contrainte dans l’hypothèse où, de ce fait, certains services ne peuvent plus être fournis (art. 181 CP). Mais, les auteurs peuvent aussi agir dans le but dans le but de monnayer une rançon en échange de l’interruption de l’attaque, hypothèse dans laquelle l’infraction d’extorsion et chantage serait également envisageable (art. 156 CP). Enfin, lorsque l’hôpital est l’entité visée, il ne pourra pas échapper aux auteurs que l’attaque est susceptible de paralyser le core business de l’hôpital, à savoir soigner et sauver des vies. Dans une telle hypothèse, si l’attaque devait causer une impossibilité de soigner les patients dont résulteraient des lésions corporelles ou la mort, les infractions de meurtre (art. 111 CP) et de lésions corporelles simples (art. 123 CP) ou graves (art. 122 CP) devraient être envisagées, à tout le moins par dol éventuel. Précisons en outre que, même en l’absence de lésions ou de décès, l’auteur pourrait dans une telle configuration être poursuivi pour mise en danger de la vie d’autrui selon l’art. 129 CP).

 C) Autres “arnaques

  1. Au nombre des autres infractions générées par la pandémie, figurent encore celles qui ne recourent plus à la fraude, mais qui exploitent toutefois l’instinct de survie et la crainte de la population, en profitant de son impact sur l’offre et la demande. Ainsi, certaines personnes, voire même certains professionnels de la santé, ont profité de la pénurie de matériel sanitaire (masques, solutions hydroalcooliques) pour le vendre à prix d’or. Ainsi, on a vu certaines drogueries vendre 100ml de solution hydroalcoolique à CHF 35.-, soit plus de trois fois les prix usuels, ou des masques de protection s’échanger à CHF 150.- (voir cet article). En droit, ce comportement pourrait relever de l’usure au sens de l’art 157 CP, où l’auteur va exploiter la gêne, la dépendance, l’inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement d’autrui pour obtenir de sa part une prestation absolument disproportionnée (ici le paiement du prix) par rapport à celle qu’il fournit (remise de la solution hydroalcoolique ou du masque). Ici, toute la question sera de déterminer si la crainte de la population qui la pousse à payer des prix astronomiques pour se protéger tombe sous le coup de la « gêne, la dépendance, l’inexpérience ou la faiblesse de la capacité de jugement » …

Voilà pour un survol des différentes infractions qui gravitent autour de la planète Coronavirus. Mais une question nous taraude : Pourquoi la crise du COVID-19 est-elle propice aux fraudes et arnaques en tout genre ?

Pour répondre à cette question, il est important de s’intéresser dans un premier temps aux dynamiques singulières de ces fraudes. Contrairement aux arnaques traditionnelles qui utilisent l’appât du gain pour attirer les victimes, les fraudes liées au coronavirus misent plutôt sur la crainte de la population, voire même l’instinct de survie, pour démarcher ses cibles. Ainsi, les fraudeurs proposent différentes solutions pour atténuer le sentiment d’insécurité de leurs victimes : masques et équipement sanitaire (périmés ou non conformes), médicaments (factices), collectes de fonds pour lutter contre le virus (fictives), services d’entraide (inexistants) ou encore opérations de désinfection (mises en scène).

La plupart de ces fraudes ne fonctionneraient pas en temps normal, mais la crise provoquée par le COVID-19 crée des conditions particulièrement propices à leur réalisation. Pour bien le saisir, il faut prendre en considération les différents paramètres qui affectent la population et qui augmentent au passage sa vulnérabilité. Il s’agit notamment du caractère extraordinaire de la situation qui confronte le citoyen à des mesures exceptionnelles et inédites. Cela peut évidemment accroître le sentiment d’insécurité de la population, mais également abaisser son seuil de vigilance en la rendant plus crédule aux situations « anormales ». Il s’agit également de la multiplicité des canaux d’informations. Entre les médias et les différentes autorités qui communiquent en continu, il peut devenir difficile d’identifier les sources fiables. Finalement, la crise sanitaire peut provoquer un sentiment de panique chez certaines personnes qui adopteront des comportements irrationnels. Peut-être existe-t-il une relation significative entre le nombre de rouleaux de papier toilette achetés dans les dernières semaines et le fait d’être victime d’une fraude liée au coronavirus.

Quoi qu’il en soit, une multitude de facteurs peuvent influencer le comportement de la population et favoriser l’apparition de fraudes. L’Institut de lutte contre la criminalité économique (ILCE) mène actuellement une étude sur ce phénomène. Si vous avez été témoin d’une fraude, d’un acte de cybercriminalité ou d’un abus économique lié au COVID-19, n’hésitez pas à partager la situation sur le site dédié www.coronafraude.ch.

Olivier Beaudet-Labrecque, Criminologue / Professeur assistant ILCE

Ludovic Tirelli, Spécialiste FSA droit pénal / Chargé d’enseignement ILCE

Alors que les pays voisins ordonnent le confinement général, en Suisse, le Conseil fédéral y renonce pour des questions de proportionnalité. Il mise au contraire sur la responsabilité individuelle et collective, le sens civique de ses citoyens ainsi que leur discipline.

Beau pari, qui permettra peut-être de vérifier que l’effectivité de certaines règles de comportement ne dépend pas nécessairement de la sanction qui y est attachée, mais de la compréhension du sens et du but de la norme par tout un chacun ainsi que de l’adhésion du corps social à un comportement recommandé, car jugé bon ou préférable.

S’agissant ainsi de l’interdiction des rassemblements, les modifications apportées par le Conseil fédéral à l’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance 2 COVID-19) interdisent désormais les rassemblements publics de plus de 5 personnes.

Ainsi, du point de vue du comportement incriminé, l’article 7c Ordonnance 2 COVID-19, intitulé “Interdiction des rassemblements dans l’espace public” prévoit désormais ce qui suit :

1 Les rassemblements de plus de cinq personnes dans l’espace public, notamment sur les places publiques, sur les promenades et dans les parcs, sont interdits.

2 Dans le cas d’un rassemblement de cinq personnes au plus, celles-ci doivent se tenir à au moins deux mètres les unes des autres.

3 La police et d’autres organes d’exécution habilités par les cantons veillent au respect des dispositions dans l’espace public.

S’agissant de la sanction qui l’assortit, l’article 10d Ordonnance 2 COVID-19, contient deux alinéas supplémentaires (al. 2 et al. 3 ) dont la teneur est la suivante :

2 Quiconque enfreint l’interdiction de rassemblement dans les lieux publics visée à l’art. 7c est puni de l’amende.

3 Les infractions à l’interdiction de rassemblement dans l’espace public au sens de l’art. 7c peuvent être sanctionnées d’une amende d’ordre de 100 francs, conformément à la procédure prévue par la loi du 18 mars 2016 sur les amendes d’ordre.

Il en découle d’abord que l’infraction dite d’interdiction des rassemblements dans l’espace public des articles 7c cum 10d al. 2 et 3 Ordonnance 2 COVID-19 est une contravention, dont la sanction est une amende de CHF 100.-. Cette amende peut être prononcée selon la procédure simplifiée prévue par la Loi sur les amendes d’ordre (LAO), à savoir être infligée directement par la police. A noter que selon l’article 13 LAO, le contrevenant a la possibilité de s’opposer à l’amende d’ordre. Ainsi, s’il ne paie pas l’amende immédiatement, il devra justifier de son identité et recevra un formulaire prévoyant un délai de réflexion et un bulletin de versement. S’il ne paie pas l’amende dans le délai prescrit, une procédure pénale ordinaire sera engagée (art. 6 LAO).

Il en découle ensuite que, d’après notre compréhension actuelle (et appelée à évoluer) de la norme, le comportement incriminé est le fait de :

  1. Se trouver dans un espace public à plus de 5 personnes, quelle que soit la distance les séparant, ou
  2. Se trouver dans un espace public à moins de 5 personnes, soit à partir de deux personnes se trouvant alors à moins de deux mètres l’une de l’autre.

Comme nous l’écrivions dans une précédente contribution, les questions d’établissement des faits (preuve du nombre de participants ou de la distance les séparant à un moment donné dans un lieu public déterminé notamment) promettent d’être tortueuses, sachant en particulier que les enregistrements vidéo à titre de preuve de personnes se trouvant sur le domaine public doivent répondre aux conditions de l’art. 282 CPP, lesquelles ne paraissent pas réalisées ici ….

II en découle également que cette infraction ne peut être commise que dans l’espace public et ne s’applique pas au domaine privé. Ainsi, les rassemblements dans l’espace privé restent interdits au titre des “manifestations privées” de l’art. 6 al. 1 Ordonnance 2 COVID-19, le Conseil fédéral ne fixant toutefois pas de plafond s’agissant du nombre maximal de personnes. Pour cela, il faudra se tourner vers le droit cantonal. Dans ce sens, on rappelle que dans le Canton de Vaud, l’Arrêté du 16 mars 2020 relatif aux mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19 prévoit à son article 2 al. 2 que “Les rassemblements privés sont limités à 10 personnes” et que, selon son article 16, la sanction en est potentiellement une amende de CHF 20’000.- (50’000.- en cas de récidive). On rappelle aussi que cette infraction cantonale liée aux rassemblements de plus de 10 personnes dans le cercle privé est hautement discutable tant du point de vue de sa légalité que de sa proportionnalité.

L’heure n’est toutefois pas à polémique juridique ou à l’analyse méticuleuse de ces nouvelles infractions, quand bien même elle sera rendue inévitable lorsqu’il s’agira d’empêcher des condamnations hâtives, injustes ou arbitraires. Car les risques de mésinterprétation, voire d’abus, sont réels en présence d’infractions aussi indéterminées parce qu’élaborées dans l’urgence.

En l’état, montrons nous simplement dignes de la confiance que le Conseil fédéral témoigne à sa population et démontrons que nous sommes prêts à accepter de fortes restrictions à nos libertés individuelles, non pas parce que nous craignons les sanctions qui y sont attachées, mais parce que nous comprenons le sens de ces interdictions et, en citoyens solidaires et responsables visant le bien commun, y adhérons.

Pour les nôtres et les autres, restons à la maison !

Avocats, Magistrats : Je t’aime, moi non plus ?

Pour garantir l’effectivité des droits des justiciables et les sauvegarder, les avocats sont soumis à toutes sortes de contraintes et de délais. Les actes judiciaires doivent pouvoir leur être notifiés et les actes de procédure en découlant (oppositions, recours, appels, …) être impérativement réalisés dans certains délais. A défaut, ils risquent de ne plus jamais pouvoir être répétés avec le risque de voir leurs clients être définitivement déchus de leurs droits.

Les avocats sont des superhéros certes, mais ils ne sont pas invincibles. Ils peuvent tomber malades, ou pire ne pas s’en relever. Ils peuvent être mis en quarantaine, se trouver dans l’impossibilité de se rendre au travail, de même que leur personnel administratif. Cela vaut d’autant plus avec la crise sanitaire actuelle du fait de la pandémie COVID-19. Que se passerait-il si un acte judiciaire ne pouvait être notifié à l’avocat, si celui-ci, sous respirateur, se trouvait dans l’impossibilité de respecter un délai d’opposition, d’appel ou de recours ? Délai manqué au pire, restitution de délai au mieux dont la décision appartiendrait alors à un magistrat.

Quoi qu’il en soit, le justiciable seul en subirait en définitive les conséquences.

C’est pourquoi, alors que le Conseil fédéral affirme que la Suisse se trouve dans une “situation extraordinaire”, la Fédération Suisse des avocats a écrit ce lundi 16 mars 2020 (lettre ici) à Madame la Conseillère fédérale Keller-Sutter pour demander, comme cela a été ordonné par les gouvernements en Espagne ou en France :

  1. Le report d’office de toutes les audiences, auditions, séances et inspections, sur l’ensemble du territoire et aussi longtemps qu’il existe un état d’exception, sauf exceptions urgentes bien entendu;
  2. La suspension par les autorités judiciaires et administratives de la Confédération et des Cantons, pendant toute la durée des mesures d’urgence adoptées, de l’ensemble des procédures en cours et les délais y relatifs qu’elles ont fixé;
  3. La renonciation à la notification de jugements, de décisions et d’ordonnances pendant toute la durée des mesures d’urgence adoptées, sauf exceptions urgentes;
  4. La suspension, par le biais du droit d’urgence, de l’ensemble des délais légaux cantonaux et des dispositions analogues doivent être prises d’urgence au niveau fédéral au sujet des délais relevant du droit fédéral.

Cela ne semble pas avoir été du goût de l’Association suisse des magistrats (ASM), qui répond à la lettre de la FSA en adressant une prise de position à Madame la Conseillère fédérale Keller-Sutter ce 17 mars 2020 (lettre ici).

Mélange de superbe et de dédain à l’égard du peuple des avocats, sur lesquels l’ASM semble se focaliser – en oubliant que nous ne faisons que représenter ses justiciables – le courrier de l’ASM demande à Madame la Conseillère fédérale de rejeter point par point les requêtes de la FSA. En résumé, les Ordres judiciaires cantonaux se sont organisés et “tout va très bien Madame la marquise” ! Bref, des magistrats invincibles et immortels, capables de rendre leurs jugements depuis leur lit d’hôpital. Isolés – comme en quarantaine – des réalités du terrain qui affectent le commun des mortels.

Pendant ce temps, le Département fédéral de la Justice et police (DFJP) tweete : ” Das EJPD analysiert die Auswirkungen der ausserordentlichen Lage wegen Corona auf die Justiz, namentlich für Gerichtsverhandlungen, Fristen und das Betreibungswesen. Es prüft allfällige Massnahmen sorgfältig. Über Entscheide wird so rasch wie möglich informiert. #CoronaInfoCH

Et réfléchit à des solutions. Pour le DFJP en effet : “La pandémie et les mesures adoptées par le Conseil fédéral ont des répercussions sur la justice : les audiences ne peuvent pas avoir lieu, les délais sont plus durs à respecter et les procédures de poursuites ne peuvent que difficilement être menées à bien. Le Département fédéral de justice et police (DFJP) a conscience des circonstances. Il est en train d’examiner quelles mesures seraient opportunes et prépare des décisions du Conseil fédéral. Ces décisions seront communiquées dans les meilleurs délais(Communiqué ici).

Nous voulons croire que, contrairement à l’ASM, le DFJP ne sera pas aveuglé par une grotesque défiance envers les avocats et saura voir que cette situation exceptionnelle affecte en réalité l’exercice de la Justice toute entière dont les justiciables sont les seuls et véritables sujets, les avocats et magistrats n’en étant que les instruments n’en déplaise à certains …

Avocats, Magistrats : tous le même combat ! Soyons plus forts ! Soyons unis !

Cette contribution n’engage que son auteur qui, autant que faire se peut, RESTE A LA MAISON !

A lire également la contribution de M. le Bâtonnier Mangeat et son appel à donner de la voix aux préoccupations des justiciables ici !

 

L’Ordonnance 2 du Conseil fédéral sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (Ordonnance 2 COVID-19) dans sa modification du 16 mars 2020 est en vigueur depuis 00h00. Sur le plan cantonal, dans le Canton de Vaud, le Conseil d’Etat a adopté un Arrêté du 16 mars 2020 relatif aux mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19 (ci-après Arrêté VD COVID-19) entré en vigueur ce matin à 06h00.

Ces deux textes prévoient des sanctions pénales pour les contrevenants.

A. Ordonnance 2 du Conseil fédéral sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19)

La nouveauté réside principalement dans son article 6 reformulé.

L’article 6 al. 1 Ordonnance COVID-19 pose le principe pour toutes les manifestations publiques ou privées : ” 1. Toutes les manifestations publiques ou privées, y compris les manifestations sportives et les activités associatives, sont interdites.

L’article 6 al. 2 Ordonnance COVID-19 consacre la fermeture des établissements publics:

2 Les établissements publics sont fermés, notamment:

a. les magasins et les marchés;

b. les restaurants;

c. les bars, les discothèques, les boîtes de nuit et les salons érotiques;

d. les établissements de divertissement et de loisirs, notamment les musées, les bibliothèques, les cinémas, les salles de concert, les théâtres, les casinos, les centres sportifs et de fitness, les piscines, les centres de bien-être et les domaines skiables, les jardins botaniques et zoologiques et les parcs zoologiques; e. les prestataires offrant des services impliquant un contact physique tels que salons de coiffure, de massage, de tatouage ou de beauté.

Quant à L’article 6 al. 2 Ordonnance COVID-19 , il liste les exceptions à la fermeture des établissements publics:

L’al. 2 ne s’applique pas aux établissements et manifestations suivants:

a. magasins d’alimentation et autres magasins v (p. ex. kiosques, shops de stations-service) pour autant qu’ils vendent des denrées alimentaires ou des biens de consommation courante;

b. services de petite restauration à l’emporter, cantines d’entreprises, services de livraison de repas et services de restauration pour les clients des hôtels;

c. pharmacies, drogueries et magasins vendant des moyens auxiliaires médicaux (p. ex. lunettes, appareils auditifs);

d. offices et agences de poste;

e. points de vente des opérateurs de télécommunication;

f. banques;

g. stations-service;

h. gares et autres infrastructures de transports publics;

i. ateliers de réparation de moyens de transport;

j. administrations publiques;

k. services du domaine social (p. ex. centres de conseil);

l. inhumations dans le cercle familial restreint;

m. établissements de santé tels qu’hôpitaux, cliniques et cabinets médicaux ainsi que cabinets et établissements gérés par des professionnels de la santé au sens du droit fédéral et cantonal;

n. hôtels.

Enfin, l’article 6 al. 4 Ordonnance COVID-19, prévoit que “Les établissements et manifestations visés à l’al. 3 doivent respecter les recommandations de l’Office fédéral de la santé publique en matière d’hygiène et d’éloignement social. Ils doivent limiter en conséquence le nombre de personnes présentes et empêcher les regroupements de personnes.

S’agissant des sanctions pénales, l’ordonnance COVID-19 érige en délit passible de trois ans de prison le fait de violer, intentionnellement, l’art. 6 al. 1, 2 et 4 Ordonnance COVID-19. Ainsi l’article 10d Oronnance COVID-19 prévoit-il : ” Quiconque, intentionnellement, s’oppose aux mesures visées à l’art. 6, al. 1, 2 et 4, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, à moins qu’il n’ait commis une infraction plus grave au sens du code pénal“.

B. L’Arrêté vaudois du 16 mars 2020 relatif aux mesures de protection de la population et de soutien aux entreprises face à la propagation du coronavirus COVID-19

Au niveau cantonal l’Arrêté VD COVID-19, porte sur des questions que le Conseil fédéral n’a pas traitées ou précise certaines notions.

Ainsi, les “rassemblements privés” sont limités à 10 personnes (art. 2 al. 2 Arrêté VD COVID-19).

S’agissant des activités sportives, l’article 4 al. 2 Arrêté VD COVID-19, prévoit que “les activités sportives qui n’impliquent pas une distance sociale de moins de 2 mètres, pratiquées à l’extérieur avec moins de 5 personnes sont autorisées. Les infrastructures nécessaires peuvent être ouvertes. Les espaces communs des installations sportives, notamment les vestiaires, buvettes et restaurants sont en revanche fermés“. Ainsi, un match de tennis est en l’état encore possible, mais pas une partie de football entre amis (distance sociale de moins de 2 mètres). Pas de problème pour votre jogging matinal, votre sortie à peaux de phoque, ou votre tour à vélo pour autant que vous ne rouliez pas en peloton…

Qu’en est-il de la promenade au parc public ou à la place de jeu ? Selon l’article 4 al. 2 Arrêté VD COVID-19 ” les rassemblements dans les parcs, jardins publics, aires de jeu sont limités à 5 personnes, pour autant qu’une distance sociale de 2 mètres soit respectée “. Ce sera donc 5 personnes en même temps maximum et pour autant qu’elles ne soient pas plus proche de 2 mètres les unes des autres. Ça promet de jolies questions d’interprétation de la norme et d’établissement des faits ….

Pour ce qui est du travail l’article 4 al. 2 Arrêté VD COVID-19 prévoit que : ” Les entreprises, institutions privées et administrations communales mettent tout en œuvre pour éviter l’accès au lieu de travail et sont exhortées à faciliter le télétravail. Elles prennent toutes les mesures nécessaires permettant le respect strict des normes d’hygiène et de distance sociale communiquées par les autorités sanitaires“. Que faut-il entendre exactement par “faciliter le télétravail” et quid de l’employeur qui s’y refuserait ?

Ces questions sont loin d’être anodines puisque l’article 16 Arrêté VD COVID-19 érige en infraction toutes les contraventions aux dispositions prévues par l’arrêté et que les amendes sont salées. Elles peuvent en effet s’élever jusqu’à CHF 50’000.- en cas de récidive. Ainsi : ” Les contraventions au présent arrêté ou à ses directives ou décisions d’application sont punis d’une amende de 20’000 francs au plus. En cas de récidive, l’amende peut être de 50’000 francs au plus “.

Comment ces dispositions seront-elle interprétées et comment leur violation pourra-t-elle être prouvée cas échéant, nous allons au devant de questions de faits et de droit très vraisemblablement inextricables.

Pour l’heure, principe de précaution et de responsabilité individuelle oblige, tout un chacun serait bien inspiré de rester chez soi. Mais lorsque les premiers contrevenants devront répondre de leurs violations à l’Arrêté VD COVID-19 ou à l’Ordonnance COVID-19 ces questions devront indéniablement se poser, avec celles du principe de légalité, qui veut que la norme pénale soit claire et précise s’agissant du comportement incriminé, ou encore le principe de proportionnalité, dans la mesure où certaines des interdictions précitées portent indéniablement atteinte à nos droits fondamentaux.

En attendant moi, si je le peux, JE RESTE CHEZ MOI !

Un acquittement doit apparaître en premier dans les recherches Google portant sur la personne concernée !

Le quotidien le Monde se fait aujourd’hui le relais d’une affaire espagnole :

Un psychologue espagnol est accusé d’agressions sexuelles.

Les médias en parlent et ces paroles s’envolent. Les médias écrivent sur le sujet et ces écrits restent. Surtout, ces écrits sont référencés par le moteur de recherche Google.

Le psychologue est ensuite acquitté.

Invoquant son droit à l’oubli, il saisit l’Agence espagnole de protection des données pour lui demander d’ordonner à Google de supprimer les articles faisant référence aux accusations dont il a fait l’objet. L’Agence ordonne donc à google de “déréférencer” 8 articles jugés “obsolètes”.

En chantre le la liberté d’expression Google fait appel.

Délibérant hier, la Cour nationale Espagnole considère que, compte tenu de la profession exercée par le psychologue, il est de l’intérêt de la population d’avoir accès aux informations le concernant publiées dans les médias locaux. La liberté d’expression l’emporte donc sur la protection des données personnelles.

Mais la Cour nationale n’oublie toutefois pas complètement le “droit à l’oubli” du psychologue et la protection de sa personnalité, puisqu’elle adopte et consacre une solution opportune et proportionnée : l’acquittement d’une personne innocentée doit apparaître en premier sur Google !

L’affaire est espagnole certes, mais le raisonnement ne connaît pas de frontières, si bien que cette solution devrait pouvoir être considéré en Suisse également, où les avocats pénalistes devraient dans tous les cas d’acquittement proposer aux prévenus acquittés un déréférencement des moteurs de recherche ou, désormais, une solution telle que celle adoptée en Espagne.

Parce que le travail du défenseur ne s’arrête pas avec l’acquittement obtenu aux seuls yeux des Tribunaux. En effet, une fois la justice passée, le prévenu acquitté va devoir continuer à vivre dans la société ou tenter de s’y reconstruire malgré les traces durables et omniprésentes que les accusations infondées y auront laissé. Ainsi la réhabilitation du prévenu acquitté aux yeux de l’opinion publique est souvent tout aussi importante, sinon plus importante que le verdict des juges.

Chers amis pénalistes, à bon entendeur !

L’article du Monde ici

Il est des actes de procédure qui doivent impérativement être réalisés dans un délai donné, au risque de ne plus jamais pouvoir être répétés. Tel est le cas du recours en matière pénale au Tribunal fédéral notamment, qui doit être déposé dans un délai de 30 jours dès la notification de la décision attaquée.

Selon l’art 48 al. 1 de la Loi sur le Tribunal fédéral (LTF), les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l’attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse. Le délai est ainsi réputé respecté lorsque l’acte de recours est remis à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai, soit jusqu’à 23h59. Il appartient toutefois au recourant de prouver que le délai a été respecté, si bien que le dépôt par courrier recommandé – qui permet d’attester de la date de l’envoi, puis de son suivi jusqu’à sa réception par le destinataire – est fortement recommandé.

En effet, la date du dépôt d’un acte de procédure est présumée coïncider avec celle du sceau postal (ATF 142 V 389 consid. 2.2 ; 124 V 372 consid. 3b). La partie qui prétend avoir déposé son acte la veille de la date attestée par le sceau postal a cependant le droit de renverser cette présomption par tous moyens de preuve appropriés (ATF 142 V 389 consid. 2.2 ; 124 V 372 consid. 3b ).  

Il est des circonstances où, selon les impératifs de la procédure, les aléas du dossier ou une consultation le dernier jour du délai, le mandataire n’arrive pas à déposer le recours avant la fermeture des guichets de la poste, lesquels ne restent pas ouverts jusqu’à 23h59. Que faire alors ?

Pour le Tribunal fédéral, est notamment admissible, à titre de preuve, l’attestation de la date de l’envoi par un ou plusieurs témoins mentionnés sur l’enveloppe concernée (ATF 142 V 389 consid. 2.2). La présence de signatures sur l’enveloppe n’est pas, en soi, un moyen de preuve du dépôt en temps utile, la preuve résidant dans le témoignage du ou des signataires; il incombe dès lors à l’intéressé d’offrir cette preuve dans un délai adapté aux circonstances, en indiquant l’identité et l’adresse du ou des témoins (cf. art. 42 al. 3 LTF  cum art. 71 LTF et 33 al. 2 PCF; arrêts 5A_972/2018 du 5 février 2019 consid. 4.1; 8C_696/2018 consid. 3.3). 

C’est ainsi que, lorsque les bureaux de poste sont déjà fermés le dernier jour du délai des méthodes alternatives pour prouver le respect respect du délai se sont développées, qui vont du traditionnel dépôt de l’acte de recours dans une boite aux lettre sous la supervision de témoins – ayant préalablement apposé leurs noms et adresses sur l’enveloppe – au plus moderne enregistrement vidéo de ce dépôt au moyen d’un téléphone portable.

Et c’est précisément sur cette dernière configuration que porte l’arrêt du Tribunal fédéral du 6B_157/2020 du 7 février 2020. Un avocat dépose un acte de recours le dernier jour du délai, soit le 3 février 2020 à 23h19. Il se filme lors de ce dépôt dans le but de prouver le dépôt du recours en temps utile. Naturellement, la boîte aux lettres en question ne sera relevée que le lendemain et le pli portera dès lors le timbre postal du 4 février 2020. Le lendemain toujours, soit le 4 février 2020, l’avocat écrit au Tribunal fédéral pour expliquer que le recours a été déposé dans une boîte postale à 23 h 19, le jour précédent, et que le dépôt a été “filmé au moyen d’un téléphone portable, afin d’en apporter si nécessaire la preuve”. Il a ajouté qu’il tenait l’enregistrement en question à disposition du Tribunal fédéral.

Réponse du Tribunal fédéral en trois mouvements (consid. 2.4) :

  1. En l’occurrence, dès lors que le sceau postal sur le pli ayant contenu le recours mentionne la date du 4 février 2020, ledit recours est présumé avoir été déposé à cette date. En conséquence, le recours est présumé avoir été déposé tardivement (cf. arrêt 8C_696/2018 précité consid. 3.4).
  2. Le pli ayant contenu le recours, non plus que le mémoire de recours lui-même, ne comporte d’explications relatives à un éventuel dépôt, à une heure tardive, du 3 février 2020.
  3. Ce n’est que le 4 février 2020, soit après l’expiration du délai de recours, que l’avocat du recourant a fait état d’un tel dépôt, tout en évoquant un moyen de preuve tenu à la disposition du Tribunal fédéral. Une telle manière de procéder – à l’instar de celle qui consisterait à indiquer à l’autorité judiciaire, pour la première fois après l’expiration du délai de recours, que le pli litigieux aurait été déposé en présence de témoins – n’est pas admissible et ne permet pas au recourant de renverser la présomption découlant du sceau postal, ni celle de tardiveté du recours (cf. arrêt 8C_696/2018 précité consid. 3.4).

Effectivement, dans l’arrêt 8_696/2018 auquel se réfère le Tribunal fédéral, il a été considéré que l’offre de preuve devait intervenir avant l’échéance du délai de recours : “es obliegt den Parteien, die Beweismittel rechtzeitig, d.h. vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erbringen oder zumindest in ihren Rechtsschriften zu bezeichnen (…)” ( 8C_696/2018 consid. 3.4).

N’est-ce pas quelque peu excessif dans notre configuration ?

En effet, le pli est clairement déposé avant l’échéance du délai. La preuve de ce dépôt existe. Mais elle n’est simplement pas mentionnée dans le mémoire de recours, ni sur l’enveloppe l’ayant contenu. En tout état de cause, aurait-elle pu l’être, puisque la vidéo du dépôt existe nécessairement pendant et après le dépôt … On rappelle aussi que, dans un autre arrêt du Tribunal fédéral, il avait été retenu qu’il fallait offrir la preuve du dépôt en temps utile dans un “délai adapté aux circonstances” ( 5A_972/2018 où il était question du lendemain). Or ici, le lendemain, soit le 4 février 2020, l’offre de preuve est formulée qui, datée du 4 février 2020 – comme l’enveloppe ayant contenu le recours en définitive – arrivera entre les mains du Tribunal fédéral le 5 février 2020, soit en même temps que le recours ….

Dans ces circonstances, un tel formalisme pourrait apparaître comme étant excessif et, surtout, contraire aux intérêts du justiciable.

Et ce n’est pas tout ! En passant, le Tribunal fédéral administre une estocade supplémentaire au vaillant peuple des avocats (consid.2.5) : ” On peut encore relever que l’administration de preuves fournies en temps utile, qui serait rendue nécessaire pour déterminer si un acte de procédure a bien été déposé à la date alléguée par une partie – soit en particulier afin de renverser la présomption découlant du sceau postal figurant sur un pli -, notamment l’audition de témoins ayant assisté à son dépôt dans une boîte postale ou le visionnage d’un film censé immortaliser ledit dépôt, est propre à engendrer des frais judiciaires supplémentaires pour le Tribunal fédéral. De tels frais devraient en principe être considérés comme des frais causés inutilement (cf. art. 66 al. 3 LTF) et, comme tels, être mis à la charge de celui les ayant engendrés, par exemple de l’avocat ayant procédé de manière à fonder une présomption de tardiveté du recours“.  

You are welcome !

Morale de cette histoire : Chères Consœurs, chers Confrères, la prochaine fois qu’un client vous consulte le dernier jour du délai pour un recours au Tribunal fédéral dites lui d’aller voir ailleurs, ou alors – si vous êtes cette personne secourable que devrait être tout avocat pénaliste – renoncez à la preuve contemporaine du dépôt par vidéo pour lui préférer la bonne vieille preuve consistant à apposer les noms et adresses des témoins sur l’enveloppe contenant le recours, mais au risque de vous voir imputer personnellement des frais supplémentaires …

Qui dit mieux ?

Signature électronique peut-être (47 al. 2 LTF) …

Le premier août 2015, à 09h00 du matin, X se fait arrêter par deux agents d’une police communale alors qu’il achetait un billet de train dans une gare suisse. Les agents vérifient son identité, puis le conduisent au poste de police où, après lui avoir fait vider ses poches, ils le forcent à se déshabiller et le rouent de coups. Pour finir, ils le placent dans le premier train à destination de l’Italie, après lui avoir préalablement séquestré la somme de CHF 140.- sans toutefois lui en donner quittance. Quelques jours plus tard, X obtiendra de la part d’un hôpital italien un certificat médical attestant d’une perforation du tympan droit.

A raison de ces faits, X dépose plainte en septembre auprès du ministère public du canton du Tessin.

Et le Ministère public commence par rendre une première ordonnance de classement, à l’encontre de laquelle X recourt avec succès.

Se conformant aux instructions de l’autorité cantonale de recours, le Ministère public reprend donc son instruction, mais ad minima et rend une nouvelle ordonnance de classement. Le motif : le 1er août 2015 à 09h00, soit « l’heure indiquée avec certitude » par le plaignant, il n’y aurait eu « aucune preuve objective et documentaire » de la présence éventuelle de la voiture de police, et donc des deux agents signalés, à la gare.

En effet, dans le cadre de l’enquête, le Ministère public avait demandé au commandant de la police municipale de produire les données de géolocalisation de la voiture de service utilisée par la patrouille en question le 1er août 2015 « entre 7h00 et 12h00 ». Toutefois, le commandant n’avait fourni le « tracking » avec indication de l’heure et de l’itinéraire du véhicule en question qu’à partir de 08:33:20. Par la suite, soit lors d’une audition par le Ministère public, l’officier de police scientifique qui avait effectué le suivi avait déclaré qu’il avait reçu l’ordre de procéder au suivi qu’à partir de 8h30 seulement. Il avait également déclaré que, selon les données de localisation, le véhicule se trouvait sur le parking au nord de la gare CFF à 8h33:20 et qu’il était auparavant à l’arrêt.

L’heure à laquelle le véhicule était localisé sur la place de la gare ne correspondant dès lors pas avec l’heure de l’infraction telle que rapportée par le plaignant, soit 09h00, un nouveau classement avait été prononcé.

Le Tribunal cantonal, statuant sur le recours du plaignant, confirme ensuite la décision du Ministère public. Il reconnaît que le véhicule utilisé ce jour-là par les agents de police avait bien été immobilisé sur le parking vers le côté nord de la gare CFF, au moins de 8h30 à 8h33. Toutefois, il estime que cette circonstance n’est pas pertinente dans le cadre du recours, puisque le demandeur avait lui-même situé les faits à une heure ultérieure, à savoir à 9 heures. Le Tribunal cantonal considère enfin que les données informatiques supplémentaires requises par le plaignant en lien avec le « tracking » de la voiture n’étaient plus récupérables suite au changement du système d’enregistrement des données des véhicules de police le 11 avril 2017. 

Le plaignant recourt alors au Tribunal fédéral, qui admet le recours sur la base du principe in dubio pro duriore. Ce principe commande en effet qu’en cas de doute au stade de la procédure préliminaire, ce doute doit conduire le Ministère public à renvoyer le dossier devant l’autorité de jugement et non à classer l’affaire.

Ainsi, le Tribunal fédéral va retenir, dans un arrêt 6B_999/2018 du 28 janvier 2020 (traduction libre) : « Dans le procès-verbal de l’interrogatoire du 29 novembre 2017, auquel les autorités cantonales précédentes se sont référées et qui a servi de base à leurs décisions, le requérant a déclaré que les faits reprochés ont eu lieu “le 1er août 2015 à 9 heures”. Dans l’ordonnance de classement, le Ministère public a déduit de ce procès-verbal une “certitude” de la part du demandeur en ce qui concerne l’indication de l’heure (09h00). Cependant, l’interrogateur ne semble pas avoir particulièrement insisté sur la question en posant au plaignant des questions spécifiques dans le but de vérifier le degré d’exactitude de l’heure indiquée. Le requérant n’a pas non plus indiqué explicitement à l’époque qu’il était sûr de l’heure, qui, en outre, faisait référence à des événements qui avaient eu lieu plus de deux ans auparavant. À cet égard, dans la plainte pénale du 21 septembre 2015, les faits ont été situés, plus approximativement, soit “vers 9 heures du matin”. 

Dans ce cas particulier, le suivi du véhicule a permis d’établir qu’il était à l’arrêt à proximité immédiate de la gare avant 8h33. Il n’est donc pas possible d’exclure en soi que les événements signalés aient eu lieu environ une demi-heure avant 9 heures. Au cours de l’enquête devant le ministère public, le commandant de la police municipale a été invité à effectuer une série de contrôles couvrant la période de 7 heures à 12 heures, et notamment à fournir des données sur la géolocalisation de la voiture de service pour cette période. Le “tracking” produit par le commandant est cependant limité à une période autour de 8h30, sans que les raisons pour lesquelles la demande du procureur n’a pas été entièrement suivie ne soient exposées. Dans de telles circonstances, il ne peut raisonnablement être attribué à l’horodatage du demandeur (09h00) une valeur décisive, telle qu’elle rendrait inutile toute autre mesure d’investigation pour clarifier l’affaire. Au stade de l’enquête pénale, la différence entre l’heure indiquée par le demandeur et l’heure à laquelle le véhicule de service était stationné à proximité immédiate du lieu où les faits se sont produits ne suffit pas à dissiper les doutes quant à la possibilité qu’une infraction ait été commise dans une période antérieure, à savoir avant 8 h 33. La différence n’est pas inconcevable, après tout, si l’on considère que la procédure était encore au stade de l’enquête préliminaire et aurait pu être clarifiée davantage. Or, si la situation probatoire ou juridique reste douteuse et que l’infraction peut être grave, comme c’est le cas ici, la procédure pénale doit être poursuivie ( ATF 143 IV 241 considérant 2.2.1 ) ».

La morale de cette histoire est non seulement que la persévérance est de mise lorsque l’on dépose plainte contre la police – de telles plaintes tendant souvent à être classées par l’autorité d’instruction – mais aussi que le l’on peut véritablement compter sur le Tribunal fédéral lorsqu’il s’agit d’appliquer le droit avec les yeux bandés des allégories de la Justice, à savoir sans crainte ni faveur, indépendamment de l’identité, de la puissance ou de la faiblesse des parties en présence, qu’elles soient policier assermenté ou étranger en situation irrégulière.

Intéressant aussi de relever la problématique du rapport au temps et la difficulté de situer avec exactitude le moment précis auquel s’est produit un événement. Cela rappelle les travaux de la Prof. Elisabeth Loftus et ses ouvrages de référence “Witness for the defense” ou “eyewitness testimony”. La mémoire humaine est ainsi faite que ce n’est pas parce qu’une personne dit qu’un fait s’est déroulé à tel moment qu’il n’a pas pu se dérouler avant ou après. Le Tribunal fédéral ne dit rien d’autre ici !

Par une Ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19), le Conseil Fédéral suisse a interdit aujourd’hui dès 14h et jusqu’au 15 mars 2020 au moins les manifestations et rassemblements de plus de 1000 personnes. Plus exactement, l’Ordonnance prévoit :

Art. 2 Interdiction de manifestations

1 Il est interdit d’organiser en Suisse des manifestations publiques ou privées accueillant plus de 1000 personnes simultanément.

2 Lors de manifestations publiques ou privées accueillant moins de 1000 personnes, les organisateurs, en collaboration avec l’autorité cantonale compétente, doivent évaluer les risques pour déterminer s’ils peuvent ou non organiser la manifestation.

3 L’interdiction de manifestation s’applique jusqu’au 15 mars 2020.

Art. 3 Contrôles des organes d’exécution et obligation de collaborer

1 Les autorités cantonales compétentes peuvent en tout temps effectuer des contrôles ponctuels sur les lieux des manifestations. Elles doivent pouvoir accéder aux locaux et aux lieux des manifestations.

2 Les dispositions des cantons doivent être appliquées sans délai dans le cadre des contrôles sur place effectués lors de manifestations.

Cette Ordonnance se fonde sur la Loi sur les épidémies (LEp) du 1er janvier 2017, qui permet la prise de diverses mesures tant au niveau fédéral que cantonal.

Ainsi, au niveau fédéral, l’art. 19 LEp permet au Conseil fédéral de prendre des mesures préventives telles qu’enjoindre aux entreprises et aux organisateurs de manifestations dont les activités augmentent le risque de transmission de maladies de mettre à disposition du matériel de prévention et d’information et de respecter certaines règles de conduite (art. 19 al. 2 lit b LEp).

Au niveau cantonal, l’art. 40 LEp permet aux autorités cantonales compétentes d’ordonner les mesures nécessaires pour empêcher la propagation de maladies transmissibles au sein de la population ou dans certains groupes de personnes. Elles peuvent en particulier prendre les mesures suivantes:

  • prononcer l’interdiction totale ou partielle de manifestations;
  • fermer des écoles, d’autres institutions publiques ou des entreprises privées, ou réglementer leur fonctionnement;
  • interdire ou limiter l’entrée et la sortie de certains bâtiments ou zones, ou certaines activités se déroulant dans des endroits définis.

Compte tenu du but de ces mesures, visant à protéger la santé de la population, les contrevenants s’exposent ils à des sanctions pénales et si oui lesquelles ?

La réponse est affirmative, l’article 83 LEp érige en contraventions, passibles donc de l’amende, les comportements suivants notamment :

  • Enfreindre les dispositions visant à prévenir la transmission de maladies au sens de l’art. 19 LEp (ar. 83 al. 1 lit c LEp)
  • Contrevenir à des mesures visant la population au sens de l’art. 40 LEp (art. 83 al. 1 lit j LEp)

Et pour ceux qui auraient été placés sous surveillance médicale ou mis en quarantaine, constituent également des contraventions :

  • le fait de se soustraire à une surveillance médicale qui lui a été imposée selon l’art. 34 LEp (art. 83 al. 1 lit g LEp);
  • le fait de se soustraire à des mesures de quarantaine ou d’isolement qui lui ont été imposées selon l’art. 35 LEp (art. 83 al. 1 lit h LEp) ;

Quant au malpoli qui, se sachant contaminé, fait exprès d’éternuer dans un bus bondé … Art. 231 CP (Propagation d’une maladie de l’homme) peut-être? Dont la définition est la suivante : Celui qui, par bassesse de caractère, aura propagé une maladie de l’homme dangereuse et transmissible sera puni d’une peine privative de liberté d’un an au moins et de cinq ans au plus. Toute la question sera alors de savoir si le COVID-19 est une maladie “susceptible, avec une grande probabilité, de conduire à une grave détérioration de la santé ou à un danger de mort” comme l’exige la doctrine.

Que de pistes de réflexion pour les pénalistes fureteurs…. développements à suivre.

Le Tribunal fédéral vient de mettre en ligne un arrêt (6B_1224/2019 du 24 janvier 2020) intéressant et didactique. Il concerne un délit de chauffard commis par un gendarme lors d’une course poursuite et l’application restrictive de l’état de nécessité, même dans une telle situation.

A. les faits

 Le 4 février 2017 à 0 heures 37 une voiture lancée à 126 km/h se fait flasher dans une zone limitée à 50 km/h : à première vue il s’agit d’un délit de chauffard évident.

A y regarder de plus près toutefois, on trouve au volant du bolide un gendarme en stage accompagné par sa maître de stage, qui en était passagère. Répondant à une demande de renforts de la BAC (Brigade Anti-Criminalité), leurs feux d’urgence et la sirène enclenchée, les deux étaient en pleine accélération pour rejoindre un autre véhicule de police avec les feux bleu enclenchés. Ils croyaient participer à la poursuite de cambrioleurs « prêts à tout pour prendre la fuite ».

 Qu’à cela ne tienne. L’excès de vitesse – 76 km/h de dépassement dans une zone limitée à 50 km/h – outrepasse largement le seuil du délit de chauffard. Le gendarme est donc condamné pour délit de chauffard (art. 90 al. 3 et 4 LCR ) par le Tribunal de Police de la République et Canton de Genève à une peine privative de liberté de 1 an avec sursis pendant 3 ans.

Le gendarme ayant fait appel, la Chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de Justice genevoise le condamne cette fois pour infraction grave à la loi sur la circulation routière, selon l’art. 90 al. 2 LCR, à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 190.- le jour durant 2 ans ainsi qu’à une amende de CHF 2’000.-.

B. Explication intermédiaire

Pour la Cour d’appel, l’accélération qui avait conduit à l’excès de vitesse constaté par le radar, avait été brève et s’était « déroulée selon les règles de la conduite d’urgence ». En particulier, la passagère avait assisté le gendarme stagiaire dans sa conduite, « en procédant, selon les techniques enseignées, à la sécurisation visuelle du parcours ainsi qu’en assurant, autant que possible, la sécurité des autres usagers ». Pour la Cour d’appel, il ne pouvait donc être retenu que le gendarme stagiaire avait, par son accélération, intentionnellement violé les règles fondamentales de la circulation ni qu’il aurait accepté de courir un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort. Au contraire, des précautions avaient été prises pour prévenir tout accident.

En effet, le délit de chauffard de l’art. 90 al. 3 LCR sanctionne d’une peine privative de liberté d’au moins 1 an : « Celui qui, par une violation intentionnelle des règles fondamentales de la circulation, accepte de courir un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, que ce soit en commettant des excès de vitesse particulièrement importants, en effectuant des dépassements téméraires ou en participant à des courses de vitesse illicites avec des véhicules automobiles ».

 Quant à l’art. 90 al. 4 LCR, il pose une présomption – certes réfragable (ATF 142 IV 137) – suivant laquelle, en présence de certains dépassements de la vitesse maximale autorisée, on se trouve toujours dans un cas de délit de chauffard au sens de l’art. 90 al. 3 LCR où l’auteur agit intentionnellement. Tel est en particulier le cas lorsque le dépassement est d’au moins 50 km/h, là où la limite était fixée à 50 km/h, comme dans le cas d’espèce.

Mais pour la Cour d’appel, puisque le passager avait assisté le conducteur conformément aux techniques enseignées en cas de conduite d’urgence, le conducteur n’avait ni voulu ni accepté de courir un grand risque d’accident ou la mort, si bien que la présomption de l’art. 90 al. 4 LCR avait pu être renversée.

C. Le recours du ministère public et l’infraction intentionnelle

Ne l’entendant pas de cette oreille, le Ministère public recourt au Tribunal fédéral, qui constate qu’en définitive la seule question à trancher est de définir si le gendarme « avait accepté, par sa conduite, une situation impliquant l’impossibilité d’éviter un grand risque d’accident en cas d’obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule ».

Et il va y répondre par l’affirmative, désavouant ainsi la Cour d’appel, dans le passage suivant cité in extenso (où le “recourant 1” est le ministère public, le “recourant 2” le gendarme stagiaire et “B” sa passagère / maître de stage):

« Sur ce point, force est d’admettre, avec le recourant 1, que le raisonnement de la cour cantonale ne peut être suivi. Contrairement à ce qu’indique celle-ci, on ne voit pas quelles “précautions” prises auraient pu “prévenir tout accident”. En matière de précautions, l’autorité précédente ne mentionne en définitive que l’assistance apportée par B.________ durant la conduite. Or, une telle assistance n’est pas de nature à diminuer sensiblement le risque d’accident ou de perte de maîtrise du véhicule, puisque le passager – à supposer qu’il perçoive un danger qui aurait échappé au conducteur – doit lui signaler celui-ci avant que l’intéressé soit en mesure de réagir utilement. En outre, comme l’a expliqué B.________, cette dernière n’était, au moment des faits, pas uniquement affairée à observer la route afin de signaler au recourant 2 un éventuel obstacle, mais tentait également de joindre par radio la Centrale d’engagement, de coordination et d’alarme de la police (cf. PV du 24 mai 2017, p. 4). Le recourant 2 a, quant à lui, décrit de la manière suivante l’activité de surveillance de B.________ lorsqu’il a procédé à son accélération (cf. PV de l’audience d’appel, p. 6) : 

“Je vous réponds qu’elle m’indiquait le chemin à prendre, n’étant pas originaire du canton. Elle contrôlait également la partie droite du véhicule, afin d’éviter un accident, et elle surveillait l’environnement. Cela fait partie de ce que l’on nous enseigne à l’école de police, soit le rôle du passager dans un véhicule. C’est dans tous les cas, même hors course d’urgence. C’est ce qu’elle a fait.” 

Il n’apparaît pas que le recourant 2 aurait pensé que l’activité de surveillance de sa collègue s’écartait notablement de celle adoptée hors des courses officielles urgentes. On ne voit pas, partant, que celui-ci eût cru que l’aide de B.________ – laquelle s’occupait simultanément de la radio – était propre à écarter tout risque d’accident. Il en va de même s’agissant de l’utilisation de la sirène et des feux d’urgence du véhicule, puisqu’il ne ressort pas de l’arrêt attaqué que le recourant 2 aurait prêté à ce matériel des vertus propres à faire diminuer significativement le risque d’accident ou de perte de maîtrise du véhicule

Pour le reste, il ressort de l’arrêt attaqué que le recourant 2 n’avait – à l’époque des faits – reçu aucune formation particulière pour les courses d’urgence et qu’il avait par ailleurs pris garde de ne pas accélérer davantage car il savait circuler dans une zone d’habitation. En conséquence, le recourant 2 ne pouvait que partir du principe que la vitesse adoptée, dans une localité et en pleine nuit, ne lui laisserait pas la possibilité de réagir à temps si un obstacle ou un danger inattendu survenait. Il avait ainsi – de par sa vitesse et les circonstances – accepté l’impossibilité d’éviter un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort en cas d’obstacle ou de perte de maîtrise du véhicule

Contrairement aux hypothèses évoquées par la jurisprudence en lien avec l’exclusion de l’élément constitutif subjectif de l’infraction à l’art. 90 al. 3 LCR (cf. consid. 2.3 supra), la situation n’a impliqué aucune circonstance externe ou exceptionnelle qui aurait permis de retenir que le recourant 2 n’avait pas eu la volonté d’adopter la vitesse enregistrée et d’accepter les risques y relatifs. Il apparaît au contraire que l’intéressé a sciemment augmenté sa vitesse alors qu’il se trouvait dans une zone d’habitation, acceptant ainsi de ne pouvoir, en cas d’obstacle ou de présence inopinée d’un autre usager sur la chaussée, réagir à temps afin d’éviter un accident ou de conserver la maîtrise de son véhicule. 

Au vu de ce qui précède, il n’était pas soutenable de retenir que la présomption de la réalisation de l’élément subjectif de l’infraction réprimée par l’art. 90 al. 3 LCR avait été renversée. La cour cantonale aurait en conséquence dû retenir que les éléments constitutifs de l’infraction à l’art. 90 al. 3 et 4 LCR avaient bien été réalisés. »

 Le dossier devra donc être retourné à la Cour d’appel pour qu’elle condamne le gendarme pour délit de chauffard.

 Mais cet arrêt contient un autre développement digne d’intérêt, cette fois en lien avec la notion d’état de nécessité.

D. Le recours du gendarme et l’état de nécessité

En effet, le gendarme stagiaire avait également recouru au Tribunal fédéral invoquant que son excès de vitesse était « parfaitement admissible et proportionné » et se fondant sur l’état de nécessité dans sa variante prévue à l’art. 100 ch. 4 LCR.

Selon cette disposition : « Si le conducteur d’un véhicule du service du feu, du service de santé, de la police ou de la douane enfreint les règles de la circulation ou des mesures spéciales relatives à la circulation lors d’une course officielle urgente ou nécessaire pour des raisons tactiques, il n’est pas punissable s’il fait preuve de la prudence imposée par les circonstances. Lors de courses officielles urgentes, le conducteur n’est pas punissable uniquement s’il a donné les signaux d’avertissement nécessaires; il n’est exceptionnellement pas nécessaire de donner ces signaux d’avertissement si ceux-ci compromettent l’accomplissement de la tâche légale. Si le conducteur n’a pas fait preuve de la prudence imposée par les circonstances ou s’il n’a pas donné les signaux d’avertissement nécessaires lors d’une course officielle urgente, la peine peut être atténuée »

Mais le Tribunal fédéral, confirmant sa jurisprudence restrictive en fait d’état de nécessité et d’excès de vitesse, va aussi rejeter cet argument.

S’agissant ainsi de sa jurisprudence constante en la matière, le Tribunal fédéral rappelle d’abord : « Dans des cas d’excès de vitesse très importants commis par des particuliers qui invoquaient pour leur défense l’état de nécessité (art. 17 CP), le Tribunal fédéral a jugé que même si le bien en péril était aussi précieux que la vie ou l’intégrité corporelle d’autrui, il était pratiquement exclu de justifier par un gain de quelques instants le risque d’accident mortel auquel les occupants du véhicule et les autres usagers de la route sont exposés en conséquence d’un excès de ce genre. Selon la jurisprudence, les signaux d’avertissement sonores et optiques d’un véhicule de la police circulant à vitesse très élevée ne sont que peu aptes à réduire le risque d’un accident parce qu’en raison de l’approche rapide de ce véhicule, les tiers exposés au danger ne jouissent que d’un temps réduit pour percevoir ces signaux, y réagir et adapter leur propre comportement. Un excès de vitesse très important ne se justifie donc pas davantage en cas de course urgente selon l’art. 100 ch. 4 LCR que dans le cas d’un déplacement exécuté en état de nécessité avec un véhicule privé (arrêt 6B_1102/2016 du 12 décembre 2017 consid. 6.1 et les références citées publié in JdT 2017 I 370; cf. aussi à cet égard l’arrêt 6B_1161/2018 du 17 janvier 2019 consid. 1.2.2 et les références citées) ».

Et dans le cas particulier, le Tribunal fédéral poursuit : « En l’occurrence, le recourant 2 ne peut être suivi lorsqu’il soutient que le dépassement de vitesse commis aurait été “parfaitement admissible et proportionné” et prétend qu’il ne serait pas punissable conformément à l’art. 100 ch. 4 LCR. En effet, en atteignant une vitesse largement supérieure à la limite autorisée – et même nettement supérieure au seuil fixé à l’art. 90 al. 4 let. b LCR -, cela en pleine nuit et dans une zone d’habitation, le recourant 2 a créé un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort. Un tel risque, inconciliable avec la prudence exigée par l’art. 100 ch. 4 LCR lors d’une course officielle urgente, ne pouvait aucunement être justifié par la perspective de prêter main forte à des collègues au cours d’une interpellation. Il convient, à cet égard, de tenir compte du fait que même si le recourant 2 pensait que les suspects recherchés pouvaient être armés et dangereux, il s’agissait d’une pure hypothèse, puisque rien ne permettait de retenir que les occupants du véhicule pris en chasse – qui n’avaient pas été identifiés et ne s’étaient attaqués à personne – eussent concrètement fait peser une menace sur l’intégrité corporelle ou la vie d’autrui (cf. dans le même sens l’arrêt 6B_1161/2018 précité consid. 1.2.1 et 1.2.3). Par ailleurs, le fait que l’excès de vitesse litigieux fût limité dans l’espace et le temps ne saurait conduire à un autre résultat. Au contraire, le danger créé par le recourant 2 était d’autant moins justifiable qu’il pouvait au mieux – s’agissant des quelques centaines de mètres concernés par la limitation de vitesse à 50 km/h sur lesquels les risques de croiser un autre usager ou un piéton étaient accrus – lui faire gagner quelques instants ».

On retient de cet arrêt, d’une part que la loi est la même pour tous, que l’on soit simple justiciable ou gendarme lancé à la poursuite de malfrats et, d’autre part, qu’en matière d’excès de vitesse l’état de nécessité demeure d’application stricte, même pour un gendarme ayant enclenché ses signaux d’avertissement sonores et optiques.

On ne peut juger du degré d’une civilisation qu’en visitant ses prisons / Dostoïevski

Dans un arrêt rendu ce 30 janvier 2020 par la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’affaire J.M.B. ET AUTRES c. FRANCE la France se fait épingler en lien avec la problématique récurrente de la surpopulation carcérale. La Cour EDH constate la violation des articles 13 CEDH (droit à un recours effectif) et 3 CEDH (interdiction des traitements inhumains et dégradants).

Il était question de requêtes émanant de différents détenus ayant séjourné dans les centres pénitentiaires de Ducos (Martinique), Faa’a Nuutania (Polynésie française), Baie-Mahault (Guadeloupe) ainsi que dans les maisons d’arrêt de Nîmes, Nice et Fresnes.

Les critiques adressées à la France valent toutefois, mutatis mutandis, également pour la Suisse et, dans ce sens, l’arrêt de la Cour EDH est du plus grand intérêt pour les acteurs de la chaîne pénale suisse.

En substance, la Cour EDH retient ce qui suit :

A) Interdiction des traitements inhumains et dégradants (3 CEDH)

Art. 3 CEDH : “Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants“.

La question que pose cet arrêt est un question récurrente : La surpopulation carcérale induit-elle des traitements inhumains et dégradants au sens de l’art. 3 CEDH. Pour y répondre, la Cour va rappeler les principes émis dans le cadre de l’affaire Mursic en fait de détention et de traitements inhumains et dégradants. Ainsi :

  • La norme minimale pertinente en matière d’espace personnel est de 3 m², à l’exclusion de l’espace réservé aux installations sanitaires.
  • Lorsque la surface au sol dont dispose un détenu en cellule collective est inférieure à 3 m², le manque d’espace personnel est considéré comme étant à ce point grave qu’il donne lieu à une forte présomption de violation de l’article 3 CEDH. La charge de la preuve pèse alors sur le gouvernement défendeur, qui peut toutefois réfuter la présomption en démontrant la présence d’éléments propres à compenser cette circonstance de manière adéquate Cette forte présomption de violation de l’article 3 ne peut normalement être réfutée que si tous les facteurs suivants sont réunis :
    • 1) les réductions de l’espace personnel par rapport au minimum requis de 3 m² sont courtes, occasionnelles et mineures;
    • 2) elles s’accompagnent d’une liberté de circulation suffisante hors de la cellule et d’activités hors cellule adéquates;
    • 3) le requérant est incarcéré dans un établissement offrant, de manière générale, des conditions de détention décentes, et il n’est pas soumis à d’autres éléments considérés comme des circonstances aggravantes de mauvaises conditions de détention.
  • Dans les affaires où le surpeuplement n’est pas important au point de soulever à lui seul un problème sous l’angle de l’article 3 CEDH, la Cour considère cependant que d’autres aspects des conditions de détention doivent être pris en considération dans l’examen du respect de cette disposition : la possibilité d’utiliser les toilettes de manière privée, l’aération disponible, l’accès à la lumière et à l’air naturels, la qualité du chauffage et le respect des exigences sanitaires de base. Lorsqu’un détenu dispose dans la cellule d’un espace personnel compris entre 3 et 4 m², le facteur spatial demeure un élément de poids dans l’appréciation du caractère adéquat ou non des conditions de détention. En revanche lorsqu’un détenu dispose de plus de 4 m² d’espace personnel, ce facteur, en lui-même, ne pose pas de problème au regard de l’article 3 CEDH.
  • S’agissant des installations sanitaires et l’hygiène, la Cour rappelle que l’accès libre à des toilettes convenables et le maintien de bonnes conditions d’hygiène sont des éléments essentiels d’un environnement humain, et que les détenus doivent jouir d’un accès facile à ce type d’installation, qui doit assurer la protection de leur intimité. Ainsi, une annexe sanitaire qui n’est que partiellement isolée par une cloison n’est pas acceptable dans une cellule occupée par plus d’un détenu. Par ailleurs, la présence d’animaux nuisibles tels que les cafards, rats, poux, punaises ou autres parasites doit être combattue par les autorités pénitentiaires par des moyens efficaces de désinfection, des produits d’entretien, des fumigations et des vérifications régulières des cellules, en particulier la vérification de l’état des draps et des endroits destinés au stockage de la nourriture.

Dans le cas d’espèce, la Cour a considéré que la majorité des requérants avait disposé d’un espace personnel inférieur à la norme minimale requise de 3 m² pendant l’intégralité de leur détention, situation encore aggravée par l’absence d’intimité dans l’utilisation des toilettes. Quant aux requérants qui avaient disposé de plus de 3 m² d’espace personnel, la Cour a retenu que les établissements dans lesquels ils avaient été détenus n’offraient pas, de manière générale, des conditions de détention décentes (punaises de lits, rats, absence de produits d’entretien des cellules ou de literie propre, manque de luminosité et humidité des cellules), ni une liberté de circulation et des activités hors des cellules suffisantes.

L’art. 3 CEDH a donc été violé par la France.

B) Droit à un recours effectif (13 CEDH)

Mais que se passe-t-il lorsque les droits consacrés par la CEDH sont violés ? Comment mettre un terme ou remédier à de tels traitements dégradants ?

En théorie avec le recours préventif. Mais dans le domaine des droits de l’Homme la théorie et la pratique sont souvent irréconciliables. C’est également ce que nous apprend cet arrêt.

En effet, selon l’article 13 CEDH : ” Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles

A ce sujet, la Cour rappelle ses arrêts Ananyev et autres ainsi que Neshkov et autres et le principe du recours préventif :

  • Le recours préventif doit être de nature à empêcher la continuation de la violation alléguée de l’article 3 ou de permettre une amélioration des conditions matérielles de détention.
  • L’« instance » évoquée à l’article 13 ne doit pas nécessairement être une instance judiciaire au sens strict. Ce sont ses pouvoirs et les garanties procédurales qu’elle présente qui permettent de déterminer si le recours est effectif. Ainsi, si un recours est formé devant une instance administrative, il faut : a) qu’elle soit indépendante des autorités en charge du système pénitentiaire, b) s’assure de la participation effective des détenus à l’examen de leur grief, c) veille au traitement rapide et diligent du grief, d) dispose d’une large gamme d’instruments juridiques permettant de mettre fin aux problèmes à l’origine des griefs, e) être capable de rendre des décisions contraignantes et exécutoires.
  • Le recours préventif doit être susceptible de mettre rapidement fin à l’incarcération dans des conditions contraires à l’article 3 de la Convention.
  • L’autorité saisie doit statuer conformément aux principes généraux énoncés dans la jurisprudence de la Cour EDH sur le terrain de l’article 3.
  • Les autorités internes qui constatent une violation de l’article 3 à raison des conditions de détention de la personne encore détenue doivent lui garantir un redressement approprié. Le redressement peut, selon la nature du problème en cause, consister soit en des mesures ne touchant que le détenu concerné ou, lorsqu’il y a surpopulation, en des mesures générales propres à résoudre les problèmes de violation massives et simultanées de droits des détenus résultant de mauvaises conditions.
  • Les détenus doivent pouvoir exercer le recours sans crainte de représailles.

Or dans la présente affaire, la Cour a considéré que les recours préventifs – le référé-liberté et le référé mesures utiles du droit français – étaient ineffectifs en pratique. En effet, malgré une évolution favorable de la jurisprudence, la surpopulation carcérale et la vétusté de certains établissements font objectivement obstacle à la possibilité, au moyen de ces recours offerts aux personnes détenues, de faire cesser pleinement et immédiatement des atteintes graves aux droits fondamentaux : “ Eu égard à ce qui précède, la Cour considère qu’il n’a pas été démontré que les voies de recours préventives indiquées par le Gouvernement sont effectives en pratique, c’est-à-dire susceptibles d’empêcher la continuation de la violation alléguée et d’assurer aux requérants une amélioration de leurs conditions matérielles de détention “.

C) Et qu’en est-il en Suisse ?

En suisse, il n’en va pas autrement. Certains établissements pénitentiaires suisses souffrent aussi de surpopulation carcérale. Ainsi, dans les cantons romands, les conditions de détention au sein des prisons de Champ-Dollon ( ATF 140 IV 25 ) et du Bois Mermet ( 1B_325/2017 ) occupent régulièrement le Tribunal fédéral, défrayent la chronique et effraient la critique.

Et s’agissant de l’effectivité des recours préventifs au sens de l’art. 13 CEDH, la seule solution trouvée par les autorités judiciaires reste en l’état la constatation du caractère illicite de la détention, qui permet par la suite d’obtenir soit une indemnité, soit une réduction de peine, mais qui ne permet pas d’empêcher une continuation de la violation.

Ainsi à ce jour, en Suisse comme en France, il n’existe pas de moyens de mettre rapidement un terme à l’incarcération dans des conditions contraires à l’art. 3 CEDH, comme le voudrait l’art. 13 CEDH.

Sachant cela, la privation de liberté devrait toujours rester l’ultima ratio. En tous les cas à chaque fois que le choix est donné aux différents Maîtres de notre liberté, qu’il s’agisse d’un Tribunal des mesures de contrainte au moment de retenir la détention préventive ou ses mesures de substitution, d’une autorité de jugement au moment de choisir la peine (pécuniaire ou privative de liberté), d’envisager la possibilité d’un sursis, ou enfin d’un Juge d’application des peines lors de l’examen de la libération conditionnelle.

On ne peut juger du degré d’une civilisation qu’en visitant ses prisons / Dostoïevski

A. Les faits :

L’arrêt du Tribunal fédéral 1B_115/2019 du 18 décembre 2019, mis en ligne aujourd’hui, c’est l’histoire d’un mec … qui atterrit dans à l’aéroport de Zurich …

Et qui se fait appréhender par la police cantonale zurichoise. Il était en effet signalé par les autorités de poursuite pénale pour détérioration de données au sens de l’art. 144bis CP : ” Celui qui, sans droit, aura modifié, effacé, ou mis hors d’usage des données enregistrées ou transmises électroniquement ou selon un mode similaire sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (…) “

Les policiers interpellent immédiatement le ministère public pour savoir ce qu’ils doivent faire de cet individu et le ministère public émet un mandat d’amener à son encontre. Les policiers arrêtent donc le suspect et le placent dans une cellule. Avant delà, ils décident de le soumettre à une fouille corporelle … intégrale.

La fouille se déroule en deux phases. Le prévenu est autorisé à garder ses vêtements du haut, respectivement du bas du corps. Mais afin de permettre la détection de tout objet caché entre les fesses, il est contraint de s’accroupir avec le bas du corps déshabillé.

Une telle fouille était-elle proportionnée ?

Oui selon le Tribunal cantonal zurichois.

Non pour le Tribunal fédéral.

B. Rappel des principes :

Selon l’art. 241 al. 4 CPP : ” La police peut fouiller une personne appréhendée ou arrêtée, notamment pour assurer la sécurité de personnes “.

Mais l’art. 249 CPP prévoit que : ” Les personnes et les objets ne peuvent être fouillés sans le consentement des intéressés que s’il y a lieu de présumer que des traces de l’infraction ou des objets ou valeurs patrimoniales susceptibles d’être séquestrés peuvent être découverts “.

Ces pouvoirs des autorités de poursuite pénale doivent être appréciés sur la base des dispositions constitutionnelles et des conventions internationales. A l’échelon de la Constitution fédérale, l’art. 7 Cst. prévoit que : ” La dignité humaine doit être respectée et protégée “. Ce principe constitutionnel se retrouve en procédure pénale à l’art. 3 al. 1 CPP : ” Les autorités pénales respectent la dignité des personnes impliquées dans la procédure, à tous les stades de celle-ci “. En outre, selon l’art. 10 al. 3 Cst. : ” La torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants sont interdits “. Dans le même sens, au niveau international, l’art. 3 CEDH prévoit : ” Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants “.

C. La position du Tribunal fédéral :

L’autorité de recours cantonale soutenait que le but de la fouille au corps était d’empêcher tout risque auto-agressif ou hétéro-agressif. Selon elle, pour une fouille corporelle telle que celle-ci, il suffisait qu’il existe des motifs d’arrestation provisoire et que le transfert dans une cellule non surveillée soit rendu nécessaire.

Rien de tout cela pour le Tribunal fédéral, qui rappelle les impératifs découlant du principe de proportionnalité et ses précédents arrêts rendus en la matière ainsi que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Ainsi :

  • Même lorsqu’un danger ne peut être exclu, pour déterminer si l’accusé était en possession d’armes ou d’autres objets dangereux, il peut suffire de le palper par-dessus ses vêtements et il n’est pas nécessaire de le déshabiller complètement. S’agissant du risque auto-agressif lié au fait que le prévenu soit enfermé dans une cellule pendant une courte période, une mise en danger peut également être exclue en palpant l’accusé par-dessus ses vêtements et, si nécessaire, en lui enlevant sa ceinture et ses lacets. La fouille au corps avec déshabillage a donc été jugée disproportionnée (1B_176/2016 du 11 avril 2017) ;
  • Dans le cas d’une personne qui s’était immiscée dans le contrôle policier d’un toxicomane, qui avait critiqué le comportement des policiers et qui, une fois amenée au poste avait été soumise à une fouille corporelle au cours de laquelle elle avait dû se mettre à nu, le Tribunal fédéral avait retenu que le policier aurait pu trouver les objets dangereux qu’il craignait être en la possession de la personne concernée (couteaux, feux d’artifice et drogue) en la palpant par dessus ses habits (6B_391/2013 du 27 juin 2013) ;
  • De même, le Tribunal fédéral a considéré comme disproportionnée une fouille corporelle au cours de laquelle une personne arrêtée lors d’émeutes fut contrainte à se déshabiller jusqu’à ses sous-vêtements. Il n’était en effet pas nécessaire de se déshabiller pour trouver des objets dangereux. Une seule palpation aurait suffi (1P.323/1988 du 15 février 1991) ;
  • Notre Haute Cour avait également refusé la légalité d’une fouille corporelle dans un cas où une personne arrêtée lors d’une manifestation non autorisée avait dû se déshabiller jusqu’au slip. Pour le Tribunal fédéral, aucun argument n’avait été avancé quant à la raison pour laquelle une fouille corporelle avait été imposée à la personne arrêtée. En outre, aucune allégation n’avait été émise selon laquelle la personne arrêtée aurait été impliquée dans des actes de violence, ni aucun fait suspect mentionné qui aurait pu suggérer la possession d’objets dangereux. Dans une telle situation, le fait d’inciter la personne arrêtée à se déshabiller était clairement disproportionné. En effet, un contrôle par palpation, éventuellement avec l’utilisation d’aides techniques courantes, aurait été suffisant (ATF 109 Ia 146) ;
  • Enfin, s’agissant de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, le Tribunal fédéral rappelle qu’ il est compréhensible qu’un détenu soumis à une fouille corporelle soit affecté dans son intimité et sa dignité. Cela vaut d’autant plus lorsqu’il doit se déshabiller devant d’autres personnes et adopter une “posture embarrassante”. Toutefois, un tel traitement n’est pas illégitime en soi. Des fouilles physiques complètes peuvent s’avérer nécessaires pour assurer la sécurité en prison – y compris celle du détenu lui-même – pour maintenir l’ordre ou prévenir la criminalité. Toutefois, les fouilles physiques doivent être “nécessaires” pour atteindre ces objectifs. Elles doivent également être effectuées de manière à ce que le degré de souffrance ou d’humiliation du détenu ne dépasse pas celui qui est inévitablement associé à ce type de traitement. Plus l’intrusion dans l’intimité du prisonnier est grave, plus la “vigilance” s’impose. Cela est particulièrement vrai lorsqu’il doit se déshabiller devant les autres et adopter des “postures embarrassantes”. Il peut ainsi être nécessaire d’encourager le prisonnier à se pencher et à tousser afin de voir sa région anale. Toutefois, une telle mesure n’est autorisée que si elle est absolument nécessaire compte tenu des circonstances particulières et s’il existe des soupçons sérieux et concrets que le détenu dissimule des objets ou substances prohibés dans cette partie du corps (Frérot c. France du 12 juin 2007, § 38-41);

En définitive, pour le Tribunal fédéral, l’arrêt du Tribunal cantonal zurichois va indéniablement à l’encontre de la jurisprudence fédérale et de la Cour EDH, le Tribunal fédéral précisant encore (traduction libre): ” Selon ce principe, même dans le cas d’une personne enfermée dans une cellule, une fouille avec déshabillage complet et obligation pour l’intéressé de s’accroupir n’est autorisée que s’il existe des indices sérieux et concrets de danger pour lui-même ou pour autrui. Ces indications peuvent résulter du crime dont l’intéressé est accusé. Il y a en effet une différence à effectuer entre d’une part la situation où une personne est accusée d’une infraction violente et où l’on peut considérer avoir affaire à personne présumée dangereuse et, d’autre part, la situation où il n’y a pas d’infraction de ce type et donc aucune indication d’une propension à la violence. Le comportement de la personne arrêtée doit alors être pris en compte. Si elle se comporte de manière agressive, cela signifie que la fouille au corps est admissible. La situation est différente si elle se comporte de manière correcte et coopérative. En outre, il est important de savoir si le transfert de la personne arrêtée dans une cellule est imprévisible, voire de nature à la surprendre. Dans un tel cas, elle n’a généralement ni le temps ni la possibilité de dissimuler des armes ou d’autres objets dangereux sous ses vêtements. La situation est différente si la personne en liberté sait à l’avance qu’elle sera conduite dans une cellule, comme c’est le cas lorsqu’elle est sur le point de commencer une peine de prison“.

Dans la présente affaire, le prévenu était poursuivi pour détérioration de données, infraction qui ne saurait être considérée comme une infraction violente. De plus, il s’était comporté de manière coopérative avec la police et son appréhension l’avait pris par surprise. En outre, le fait qu’il venait d’atterrir à Zurich dans un vol en provenance de Londres, où il avait nécessairement dû être soumis à des contrôles de sécurité avant son embarquement rendait encore plus improbable qu’il ait pu cacher des armes ou objets dangereux sur lui. Il manquait donc des indices sérieux et concrets d’une mise en danger potentielle de soi-même ou d’autrui. Il n’y avait non plus aucune raison de supposer que des traces de l’infraction qui lui était reprochée ou des objets et biens à confisquer pouvaient être trouvés sur lui (art. 249 CPP). Ainsi, il était clairement disproportionné de demander au prévenu de se déshabiller et, qui plus est, de s’accroupir pour que sa région anale puisse être examinée. Le fait que la fouille corporelle ait été effectuée en deux phases et que le prévenu ait été autorisé à garder alternativement ses vêtements du haut et du bas du corps à tout moment n’y change rien.

Cela n’empêchera pas le Tribunal fédéral de souligner en passant que, même dans un cas comme celui-ci, la mise en danger de soi-même ou d’autrui n’est pas être exclue de manière absolue. Toutefois, un tel risque est si faible qu’une fouille corporelle avec déshabillage contre la volonté de la personne concernée n’est pas justifiée. En effet, pour parer à un tel risque, il suffit que l’agent de police palpe la personne concernée par-dessus les vêtements si nécessaire avec l’assistance d’appareils techniques appropriés – et lui retire sa ceinture et ses lacets avant de l’emmener en cellule.

Cette fouille corporelle intégrale était donc disproportionnée et le prévenu sera indemnisé.

 

Cette semaine l’égalité des armes marque des points au TF !

Le Tribunal fédéral a en effet mis en ligne deux arrêts admettant les recours de prévenus contre des refus de désignation de défenseurs d’office. L’occasion de rappeler l’importance du principe de l’égalité des armes.

A. LE RAPPEL : On le sait, une défense d’office doit être mise en oeuvre par la direction de la procédure en cas de défense obligatoire selon 130 CPP, à savoir dans les cas suivants:

  • la détention provisoire, y compris la durée de l’arrestation provisoire, a excédé dix jours;
  • le prévenu encourt une peine privative de liberté de plus d’un an, une mesure entraînant une privation de liberté ou une expulsion;
  • en raison de son état physique ou psychique ou pour d’autres motifs, le prévenu ne peut pas suffisamment défendre ses intérêts dans la procédure et ses représentants légaux ne sont pas en mesure de le faire;
  • le ministère public intervient personnellement devant le tribunal de première instance ou la juridiction d’appel;
  • une procédure simplifiée (art. 358 à 362) est mise en oeuvre.

Hormis ces cas de défense obligatoire, l’art. 132 al. 1 let. b CPP soumet le droit à l’assistance d’un défenseur d’office aux conditions cumulatives que le prévenu soit indigent et que la sauvegarde de ses intérêts justifie une telle assistance.

Ainsi, selon l’art. 132 al. 2 CPP, les intérêts du prévenu justifient une défense d’office notamment lorsque la cause n’est pas de peu de gravité et qu’elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu seul ne pourrait pas surmonter. Selon l’art. 132 al. 3 CPP une affaire n’est pas de peu de gravité lorsque le prévenu est passible d’une peine privative de liberté de plus de quatre mois ou d’une peine pécuniaire de plus de 120 jours-amende. Pour le Tribunal fédéral, Il n’est toutefois n’est pas exclu que l’intervention d’un défenseur soit justifiée par d’autres motifs, en particulier dans les cas où cette mesure est nécessaire pour garantir l’égalité des armes ou parce que l’issue de la procédure pénale a une importance particulière pour le prévenu, par exemple s’il est en détention (arrêt 1B_93/2018 du 29 mai 2018 consid. 3.1). 

B. LES ARRETS :

Dans le premier arrêt, 1B_538/2019 du 10 décembre 2019, le prévenu avait été condamné par ordonnance pénale à une peine pécuniaire de 80 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis pendant 3 ans, ainsi qu’à une amende de 500 fr. pour menaces (art. 180 al. 1 et 2 let. a CP), voies de fait (art. 126 al. 1 et 2 let. b CP) et infraction à l’art. 115 al. 1 let. b et c de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LEI).

Le prévenu et la plaignante avaient fait opposition à l’ordonnance pénale. Suite à l’opposition, le ministère public avait désigné un avocat à la plaignante, mais pas au prévenu nonobstant sa requête dans ce sens… C’est sérieux ?! Oui oui parfaitement, le prévenu était certes indigent, mais la peine de 80 jours-amende ne dépassait pas les 120 jours-amende de l’art. 132 al. 3 CPP et, de l’avis de l’autorité, était donc de “peu de gravité”…

Recours du prévenu à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice de la République et canton de Genève qui … confirme cette décision…

Nouveau recours du prévenu au Tribunal fédéral cette fois, qui l’admet en se référant essentiellement au principe de l’égalité des armes et en rappelant opportunément que : “La peine pécuniaire est certes inférieure au seuil de 120 jours-amende énoncé à l’art. 132 al. 3 CPP, à partir duquel une cause ne saurait être considérée comme étant de peu de gravité. Le fait que la peine pécuniaire n’atteint pas le seuil fixé par cette disposition, tout comme la peine privative de liberté de substitution de 5 jours en cas de non-paiement de l’amende, ne permet cependant pas d’admettre automatiquement l’existence d’un cas de peu de gravité (cf. ATF 143 I 164 consid. 3.6; arrêts 1B_167/2016 du 1 er juillet 2016 consid. 3.5). En l’occurrence, les circonstances du cas d’espèce commandaient toutefois l’assistance d’un défenseur d’office. En effet, la partie plaignante a été mise au bénéfice de l’assistance d’un avocat d’office, le Ministère public ayant considéré que la défense des intérêts de celle-ci l’exigeait. Le principe d’égalité des armes justifie en l’espèce la désignation d’un avocat d’office également au recourant (cf. arrêt 1B_224/2013 du 27 août 2013 consid. 2.3 et les réf. cit., en particulier arrêt 1P.14/2005 consid. 3.4, publié in Pra 2006 n° 2 p. 9). Contrairement à ce que soutient la Cour de justice, le recourant n’a pas besoin de se trouver en situation de net désavantage par rapport à la plaignante (cf. arrêt 1B_224/2013 précité consid. 2.3). De plus, la cause n’est pas dénuée de toute complexité puisque le recourant – arrivé en Suisse récemment et ne maîtrisant pas le français – conteste l’intégralité des faits qui lui sont reprochés“.

Dans le deuxième arrêt, 1B_481/2019 du 27 novembre 2019, le prévenu était notamment poursuivi par une société d’assurances pour pour injure, calomnie, subsidiairement diffamation et tentative de contrainte. Lui aussi avait été condamné par ordonnance pénale, à une peine de 60 jours-amende à 50 francs le jour avec sursis pendant 5 ans, à une amende de 600 francs comme peine additionnelle, au paiement des frais judiciaires de 400 francs et au versement d’une indemnité de dépens aux plaignants de 1’200 francs. Le prévenu avait fait opposition contre cette ordonnance pénale et avait demandé la désignation d’un défenseur d’office au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers. Le Tribunal de police avait rejeté la requête de désignation d’un défenseur d’office et avait fini par condamner le prévenu pour diffamation, de calomnie, d’injure et de tentative d’extorsion et de chantage à une peine de 60 jours-amende à 30 francs le jour avec sursis pendant 5 ans, au paiement d’une indemnité de dépens de 3’443.95 francs aux plaignants ainsi qu’au paiement des frais judiciaires arrêtés à 1’760 francs.

Appel du prévenu … rejeté par l’Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel .

Enfin, statuant sur le recours du prévenu, le Tribunal fédéral l’admet pour les raisons exposées au considérant 2.3 de l’arrêt, que l’on renonce à citer in extenso ici mais qui mérite assurément une lecture attentive tant il fait le tour de tous les éléments pertinents en termes de désignation du défenseur d’office, soit : complexité dans l’établissement des faits, application des règles sur le concours (49 CP), possibilités d’adapter la quotité de la peine à la gravité de la faute commise, grand age du recourant, méconnaissance de la pratique judiciaire et …

last but not least

Egalité des armes : ” (…) De plus, le fait que les parties plaignantes soient représentées par un avocat peut conduire à reconnaître plus facilement au recourant le droit à l’assistance d’un avocat, en application du principe de l’égalité des armes (cf. arrêt 1B_167/2016 du 1 er juillet 2016 consid. 3.6). Cela se justifie d’autant plus en l’espèce qu’une des parties plaignantes est une compagnie d’assurances importante. En effet, tel qu’il est garanti par l’art. 6 CEDH, le principe de l’égalité des armes requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire (cf. ATF 139 I 121 consid. 4.2.1 p. 124; 137 V 210 consid. 2.1.2.1 p. 229). Il suppose un équilibre non seulement entre l’accusé et le Ministère public soutenant l’accusation, mais aussi entre l’accusé et la partie civile. Il est notamment violé si l’accusé s’est vu refuser le droit d’être assisté par un défenseur, alors que le lésé bénéficie de l’assistance d’un avocat et qu’il peut s’exprimer sur la question de la culpabilité (arrêt 6B_385/2009 du 7 août 2009 consid. 2.1 et la référence citée). “. 

Egalité des armes : 2. Arbitraire : 0.

Mais le match se poursuit. Et nous devons garder le même degré d’engagement; ne pas relâcher l’attention. Car de l’engagement et de la détermination, il en faut. Ces arrêts sont en effet la pointe d’un iceberg qui, curieusement, s’oppose encore chaque jour à la défense. Ils révèlent que, sur une question aussi élémentaire que le droit constitutionnel à un défenseur d’office, le ministère public, les tribunaux de première instance et les autorités de recours cantonales ont plutôt tendance à refuser la désignation d’un défenseur au prévenu, et ce même lorsque le plaignant est assisté. Face à ces “dénis d’évidence” répétés, il faut donc une bonne dose de détermination et d’engagement pour arriver jusqu’au Tribunal fédéral. Car pour deux recours admis, combien se perdent en route ou abandonnent en chemin. S’il est rassurant de savoir que le Tribunal fédéral veille sur le respect des droits et garanties fondamentales de procédure, est-ce normal de devoir aller – si souvent – jusqu’à lui pour faire reconnaître ce qui relève pourtant du fondamental… dans l’Etat de droit ?


Le courage, pour un avocat, c’est l’essentiel, ce sans quoi le reste ne compte pas : talent, culture, connaissance du droit, tout est utile à l’avocat. Mais sans le courage, au moment décisif, il n’y a plus que des mots, des phrases, qui se suivent, qui brillent et qui meurent. Défendre, ce n’est pas tirer un feu d’artifice : la belle bleue, la belle rouge, et le bouquet qui monte, qui explose et retombe en mille fleurs. Puis le silence et la nuit reviennent et il ne reste rien.
 Robert Badinter

Et il en fallait du courage pour aller arracher l’acquittement des militants pro-climat ce lundi 13 janvier 2020 à Renens …

Pour rappel, Les prévenus sont de jeunes activistes militants pro-climat.  Leur objectif était de forcer la prise de conscience s’agissant des effets catastrophiques d’une certaine forme de finance sur le réchauffement climatique. En décembre 2018, ils avaient donc fait irruption, sans violence, dans une succursale du Crédit Suisse et s’y étaient adonnés à une partie de tennis (référence à Roger Federer, dont l’un des sponsors est précisément le Crédit suisse). Ils avaient refusé de quitter les lieux et avaient dû être évacués manu militari.

En droit, leur comportement était synonyme de violation de domicile selon l’art. 186 CP notamment : ” Celui qui, d’une manière illicite et contre la volonté de l’ayant droit, aura pénétré dans une maison, dans une habitation, dans un local fermé faisant partie d’une maison, dans un espace, cour ou jardin clos et attenant à une maison, ou dans un chantier, ou y sera demeuré au mépris de l’injonction de sortir à lui adressée par un ayant droit sera, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire “.

Mais il est des situations dans lesquelles un comportement illicite peut redevenir licite. Tel est notamment le cas de l’état de nécessité de l’art. 17 CP : ” Quiconque commet un acte punissable pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s’il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants “.

C’est sur cette disposition que les prévenus ont axé leur défense, selon le raisonnement suivant : La planète doit être préservée. Elle se réchauffe et ce réchauffement nuit au climat, nuit à la vie, deux biens juridiques à préserver. Ce réchauffement intervient notamment à cause des énergies fossiles. Le Crédit Suisse, par sa politique d’investissement dans les énergies fossiles, porte une part de responsabilité dans le réchauffement climatique. L’atteinte portée à la “paix du domicile” du Crédit suisse est donc justifiée par la protection d’un bien juridique de valeur supérieure : la protection de la planète, du climat et in fine de la vie.

Bien que cohérent, ce raisonnement n’apparaissait pas, à première vue, remplir les conditions d’application de l’art. 17 CP, telles que précisées en particulier par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de manifestations et de militantisme. En effet, le bien juridique que l’on entend préserver doit être menacé d’un dommage non seulement imminent – ce qui est assurément le cas en l’espèce – mais surtout impossible à détourner autrement. Et c’est là que l’obstacle paraissait infranchissable. Ainsi, la plupart des observateurs convergeaient pour affirmer qu’il était audacieux de considérer que la violation de domicile commise puisse être le “seul moyen de détourner” le réchauffement climatique de la Terre dont le Crédit suisse serait indirectement responsable, respectivement d’attirer l’attention sur cette problématique.

Mais on le sait, la chance sourit aux audacieux et le courage du collège de la défense a aussi contaminé le juge unique. Celui-ci a donc rendu un verdict qualifié de “courageux”, au point que certains avocats de la défense ont pu dire qu’ils “osaient à peine en rêver” …

L’état de nécessité a ainsi été admis, le Tribunal de police constatant, d’après les médias présents que : “Seule la façon de procéder choisie (par les prévenus) pouvait avoir le retentissement nécessaire”, à savoir “attirer l’attention des médias” et “faire un lien clair avec la banque incriminée et la figure populaire de Roger Federer“. L’action des militants était donc «nécessaire et proportionnée» au vu de l’urgence climatique. A ce stade et sur la seule base des coupures de presse, difficile de savoir si l’action des militants a été jugée comme la seule façon d’attirer l’attention sur le réchauffement climatique ou comme la seule façon de détourner le réchauffement climatique lui-même. La lecture des considérants du jugement – que l’on attend avec impatience – nous renseignera sur les détails du raisonnement juridique. Dans les deux cas, c’est une portée extensive de l’état de nécessité qui vient d’être donnée à la norme pénale.  Une telle interprétation tiendra-t-elle si la cause devait être portée devant les instances supérieures ? Car elle le sera. La question est ouverte et s’annonce d’ores et déjà passionnante, sachant que, comme on pouvait le prévoir, le procureur général a déjà annoncé son intention de faire appel …

Mais pour l’heure, toutes nos félicitations au collège de la défense, qui nous rappelle par cette victoire que les évidences d’hier peuvent fluctuer en fonction des bouleversements de demain, que le rôle de l’avocat est de remettre sans cesse en question ce que nous croyions être – bien ou mal – acquis, tant en fait qu’en droit, et surtout que son courage est irrésistiblement contagieux !

Trop c’est trop !

Il est rare que le Tribunal fédéral revoie lui même l’appréciation de l’autorité inférieure et la fixation de la peine. Il est encore plus rare qu’il classe en conséquence la procédure …

C’est pourtant ce qu’il a fait dans un arrêt 6B_712/2018 du 18 décembre 2019. En raison de violations massives du droit, soit violation du principe de célérité, de la lex mitior, des principes de fixation de la peine et de l’interdiction de la reformatio in pejus, le Tribunal fédéral va revoir la peine fixée par le Tribunal cantonal du Canton de Glaris dans une affaire de blanchiment d’argent et classer la procédure, qui se trouvait dans la phase d’appel depuis 2011 :

Unstreitig ist, dass im zu beurteilenden Verfahren eine erhebliche Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegt und zwar sowohl in Bezug auf einzelne Verfahrensabschnitte als auch die Gesamtverfahrensdauer, die sich infolge des bundesgerichtlichen Verfahrens nochmals deutlich erhöht hat. Der Beschwerdeführer ist aufgrund des gegen ihn erhobenen Vorwurfes der mehrfachen Geldwäscherei als Treuhänder nicht nur durch das Strafverfahren an sich, sondern auch in seiner beruflichen Tätigkeit seit Jahren betroffen. Die Verjährungsfrist ist bereits um weit mehr als das 1 ½-fache überschritten. Zudem kommt aufgrund des Verbots der reformatio in peius im Falle einer Rückweisung von vornherein keine höhere Zusatzstrafe als 50 Tagessätze zu Fr. 100.- in Betracht, wobei der zusätzlichen Verfahrensdauer vor Bundesgericht und des erneuten Berufungsverfahrens Rechnung getragen werden müsste. Insgesamt rechtfertigt es sich, der gravierenden Verfahrensverzögerung und den Umständen des Einzelfalls durch eine Einstellung des Verfahrens als ultima ratio Rechnung zu tragen. Damit erweist sich die Sache als spruchreif und kann sofort zum Abschluss gebracht werden (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). Eine Rückweisung an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung erfolgt nur noch im Hinblick auf die Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie der weiteren Nebenfolgen (vgl. Urteil 6B_1031/2016 vom 23. März 2017 E. 8 f.)”

Arrêt intéressant, qui rappelle les principes suivants …

  • Principe de célérité (art. 5 al. 1 CPP; art. 29 al. 1 Cst. et art. 6 ch. 1 CEDH)  : consid. 2.1
  • Mode de fixation d’une peine d’ensemble (49 CP) : consid. 2.2 et 3.1
  • Le principe de la lex mitior (2 al. 2 CP) : consid. 3.1
  • Interdiction de la reformatio in pejus (391 al. 2 CPP) : consid. 3.2

… et les conséquences possibles de leurs violations, soit en particulier le pouvoir – exceptionnel – de réforme du Tribunal fédéral : ” Ein reformatorischer Entscheid des Bundesgerichts im Bereich der Strafzumessung kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist (vgl. Urteile 6B_209/2019 vom 13. November 2019 E. 4.4; 6B_1358/2017 vom 11. März 2019 E. 5). Dies ist vorliegend ausnahmsweise der Fall“.

Il ne faut quand même pas pousser le TF dans les orties …

 

Extrait lu pendant la trêve de fin d’année dans “Tous les hommes n’habitent pas le monde de la même façon” / Jean-Paul Dubois. A considérer lors de la prochaine mise en terre :

La détention allonge les jours, distend les nuits, étire les heures, donne au temps une consistance pâteuse, vaguement écœurante. Chacun éprouve le sentiment de se mouvoir dans une boue épaisse d’où il faut s’extraire à chaque pas, bataillant pied à pied pour ne pas s’enliser dans le dégoût de soi-même. La prison nous ensevelit vivants. Les courtes peines peuvent espérer quelque chose. Les autres sont déjà dans la fosse commune. Et si d’aventure on leur accorde une remise de peine, ils iront, un moment, respirer l’air du dehors, mais reviendront ici, dans la maison des réprouvés, où on les appelle par leur nom, où on les traite comme des animaux de ferme“.

Depuis sa prison, et son univers omniprésent, un homme refait le fil de sa vie jusqu’à son crime irrésistible. Dialogue bourré de réalisme, d’humour et d’intelligence, pris en passant et néanmoins incontournable. Tous à vos pelles et belle lecture !

 

Carlos Ghosn a quitté le Japon.

Et l’emprise que les autorités de poursuite pénale avaient encore sur lui.

Fuite pour les autorités. Libération de l’injustice pour le principal intéressé. Et abasourdissement au sein de son équipe de défense.

De manière générale, à la défense on ne peut que se réjouir qu’un homme recouvre sa – relative – liberté. Est-ce intelligent de la reconquérir de cette manière si l’on raisonne au long cours et, en particulier, en termes de capital-confiance dont l’intéressé aura probablement besoin au moment de son procès ? La question peut rester ouverte à ce stade.

Car dans l’immédiat, pour bon nombre de défenseurs où qu’ils se trouvent sur la planète, cette nouvelle est porteuse de mauvais augures pour la nouvelle année. Ce sont en effet des épisodes de ce genre qui, aux yeux du public et de certains magistrats, mettent sérieusement à mal le sentiment d’efficacité, voire la pertinence des mesures de substitution à la détention provisoire. Pire, ils apportent de l’eau au moulin de ceux qui martèlent inlassablement que, ni l’assignation à résidence, ni le dépôt de passeports en mains de tiers ou d’autorités ne permettent d’éviter le risque de fuite.

Pourtant, il arrive encore que, en guise d’alternative à la détention provisoire, des Tribunaux des mesures de contrainte prononcent l’assignation à résidence d’un détenu, ordonnent le dépôt de ses documents d’identité ou l’obligent à pointer régulièrement auprès d’un poste de police. Et cela fonctionne !

Nous entendons donc déjà, comme un ricanement sous les dents du Ministère public, les allusions pas même voilées (c’est de bonne guerre) à la fuite/libération de l’injustice de Carlos Ghosn, la prochaine fois qu’un détenu sollicitera sa libération au bénéfice de mesures de substitution…

Cependant, le cas de Carlos Ghosn est véritablement extraordinaire en raison des différentes interdictions « inhumaines » dont il dit avoir fait l’objet dans le cadre de son assignation à résidence. Ce cas doit dès lors être traité comme tel et ne saurait être généralisé à outrance, ni être considéré comme représentatif d’une problématique récurrente en lien avec les assignations à résidence et le dépôt de papiers d’identité.

Ainsi, pour tous ces détenus appelés à le rester en raison du possible rayonnement indirect de ce fait divers isolé (!), nous ne pouvons qu’espérer que Carlos Ghosn réussira à démontrer l’injustice et les traitements inhumains qu’il allègue.

Meilleurs vœux de succès pour 2020 M. Ghosn ! 😉

Le 28 octobre 2019, le Tribunal fédéral rendait un arrêt de principe en matière de prescription : un jugement par défaut qui a fait l’objet d’une demande de nouveau jugement n’interrompt pas la prescription. Nos spécialistes le commentaient ici

… et nos avocats partenaires le mettaient immédiatement en pratique afin d’obtenir, début décembre, l’acquittement et l’indemnisation d’un client pour lequel l’effet guérisseur du temps avait opéré de façon exemplaire.

Lisez-donc l’histoire du repenti dans le 20 minutes …

Chez Penalex, nous nous faisons un point d’honneur à être constamment à jour avec la jurisprudence rendue en matière de droit pénal, procédure pénale et entraide pénale internationale, parce que c’est ce qui nous permet de fournir à nos clients une défense pointue et de qualité.