Dans un arrêt 6B_1298/2021 et 6B_1310/2021 du 28 septembre 2021, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de rappeler que les phénomènes naturels liés au réchauffement climatique ne représentent pas un danger imminent selon l’art. 17 CP, mais aussi de préciser que seuls les comportements qui peuvent avoir une répercussion directe sur le réchauffement climatique et les risques qui y sont liés peuvent être appréciés à la lumière de l’art. 17 CP.

A/         Les faits

En tant que membre d’un collectif, le prévenu a participé à la marche pour le climat, qui a eu lieu à Genève le 13 octobre 2018. A cette occasion, plusieurs manifestants, dont le prévenu et une femme demeurée non identifiée, se sont extraits du cortège et ont maculé de peinture et de tracts la façade du bâtiment d’une banque. De très nombreuses mains, formées de peinture rouge, ont été apposées sur les murs, les rideaux métalliques et les plaques d’identification du bâtiment. Selon les manifestants, ces mains rouges symbolisaient le sang des différentes victimes du réchauffement climatique et l’apposition de celles-ci sur le bâtiment de la banque devait permettre de désigner les coupables. Par cette action, le prévenu et les autres manifestants entendaient amener la banque concernée à réduire ses investissements dans les énergies fossiles. 

Le 20 février 2020, le Tribunal de police du canton de Genève avait reconnu le prévenu coupable de dommages à la propriété (art. 144 CP). Toutefois, l’intéressé a formé appel contre ce jugement et a été acquitté par la Chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice genevoise. 

Tant le Ministère public que la banque ont porté cette affaire au Tribunal fédéral en concluant à la condamnation du prévenu pour dommages à la propriété.

B/         La motivation de la Cour cantonale 

La Cour cantonale qui a acquitté le prévenu a considéré que celui-ci s’était trouvé dans une situation d’état de nécessité putatif, sous l’emprise d’une erreur de fait.

En substance, la Cour cantonale a considéré ce qui suit :

  • Que l’urgence climatique est une réalité établie scientifiquement, reconnue de longue date et que le réchauffement planétaire met en danger certains des biens individuels les plus précieux du code pénal : la vie, l’intégrité corporelle, la propriété.
  • Que ce risque est actuel et concret, dès lors qu’il était déjà urgent d’agir en 1993 quand bien même aucune manifestation concrète du réchauffement climatique n’était encore perceptible. L’urgence ne peut qu’être qualifiée d’aiguë 25 ans plus tard puisque le risque décrit se matérialise quotidiennement.
  • Que le prévenu « avait agi pour amener la Banque, par ses actes et le dégât d’image qu’il a cherché à lui occasionner, à revoir sa politique d’investissements et à réfléchir à son rôle et à son influence sur les changements climatiques, dans le prolongement des constatations du Conseil fédéral qui soulignait la méconnaissance, par les acteurs financiers, de leur responsabilité dans ce contexte ».
  • Que les actes de l’intéressé étaient de nature à contribuer à réduire le danger présenté par les investissements carbonés de la Banque puisque celle-ci avait fini par prendre la mesure de l’importance de son rôle dans le réchauffement climatique tel que cela ressortait d’un article paru dans le Temps en 2019.
  • Sans se prononcer sur la question de savoir si un autre moyen aurait été apte à écarter le danger causé par la politique d’investissement de la banque sur la vie, la santé et les biens du recourant et de la population en général, la cour cantonale a reconnu
  • Que « dans la situation où se trouvait le recourant au moment des faits, et compte tenu de sa formation, de son activité dans le maraîchage (domaine particulièrement concerné par les impacts des changements climatiques), des informations à sa disposition, notamment des prises de position contradictoires des autorités fédérales, s’est de bonne foi convaincu qu’il n’avait pas d’autre choix que d’agir comme il l’a fait, de façon proportionnée et mesurée, réfléchie, assumée et revendiquée et somme toute avec un résultat concret ».
  • Que, ainsi, à supposer qu’il y aurait eu un autre moyen de parvenir au même résultat, il convenait de retenir que l’intéressé, comme la victime d’un tyran domestique, se trouvait dans une situation d’état de nécessité putatif, sous l’emprise d’une erreur de fait. “

C/         L’analyse juridique du cas d’espèce

Le ministère public et la partie plaignante ont reproché à la Cour cantonale d’avoir fait une mauvaise application de l’art. 17 CP. Selon cette disposition, quiconque commet un acte punissable pour préserver d’un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s’il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants.

Dans sa motivation, le Tribunal fédéral rappelé que l’existence de dangers imminents fondant un état de nécessité avait été admis dans des situations où le péril menaçait l’auteur de manière pressante. Tel a notamment été le cas d’une femme fuyant un époux violent qui venait de lui lancer un couteau et de la menacer de mort si elle ne quittait pas les lieux (ATF 75 IV 49), ou celui d’une femme tyrannisée et martyrisée par son époux qui avait exécuté ce dernier avant qu’il ne mît à exécution les menaces de mort proférées à son endroit considérant que le danger apparaissait en l’occurrence comme brûlant le soir des faits en question (ATF 122 IV 1).

S’agissant plus précisément de la problématique climatique, notre Haute Cour s’est référée à un arrêt récent concernant des activistes du climat. A cette occasion, la notion de danger imminent évoqué à l’art. 17 CP a été précisée en ce sens que l’on peut considérer que les catastrophes naturelles peuvent représenter des dangers imminents si un auteur, constatant qu’un tel événement était sur le point de se produire, doit agir afin de préserver un bien juridique déterminé. Ne peuvent toutefois pas être assimilés à un danger durable et imminent les phénomènes naturels susceptibles de se produire en raison du réchauffement climatique, dès lors que de tels périls pouvaient frapper indistinctement chacun, en tout lieu et en tout temps, sans qu’il soit possible d’identifier un bien juridique spécifiquement menacé. De plus, le Tribunal fédéral avait relevé qu’en voulant protéger toutes les personnes sur le globe de tels dangers, les activistes du climat entendaient défendre un intérêt collectif, à savoir l’environnement, la santé ou le bien-être de la population dans son ensemble, alors que le législateur n’entend protéger, par l’art. 17 CP, que des biens individuels (arrêt 6B_1295/2020 du 26 mai 2021 consid. 2.5 destiné à la publication). 

Dans le cas d’espèce, les juges de Mont-Repos n’ont pas suivi le raisonnement de la Cour cantonale considérant d’une part que la première condition de l’état de nécessité, à savoir l’existence d’un danger imminent au sens de l’art. 17 CP n’était pas réalisée (1) et que, d’autre part, la seconde condition de cette disposition n’était pas non plus réalisée puisque les actes entrepris n’étaient pas propres à réduire les risques évoqués (2). Enfin, ils ont exclu que les agissements du prévenu puissent être protégés par les libertés d’expression et de réunion (3).

1.          La première question à laquelle le Tribunal fédéral a dû répondre est celle de savoir si l’on peut voir dans le réchauffement climatique, respectivement dans les phénomènes naturels qui en découlent un danger imminent au sens de l’art. 17 CP.

Le Tribunal fédéral répond par la négative et rappelle qu’il a récemment jugé, dans un arrêt destiné à la publication, que les phénomènes naturels liés au réchauffement climatique ne représentaient pas un danger imminent au sens de l’art. 17 CP, dans la mesure où ces catastrophes peuvent frapper indistinctement chaque individu, peu importe où il se trouve et n’importe quand, sans que l’on puisse identifier un bien juridiquement menacé (cf. arrêt 6_1295/2020 du 26 mai 2021 consid. 2.5).

2.          Ensuite, notre Haute Cour s’est demandée si les actes entrepris par le prévenu étaient de nature, sinon à écarter, au moins à contribuer à réduire le danger présenté par les investissements carbonés de la banque.

Le Tribunal fédéral a à nouveau répondu par la négative à cette question. Se référant aux différents rapports au dossier et à l’arrêt cantonal, il constate que les investissements des instituts financiers dans les énergies fossiles ne constituent qu’un des nombreux facteurs qui pèsent dans l’équation climatique et que, dans ce contexte, il n’était pas suffisant de démontrer que les agissements du recourant avaient influencé la politique environnementale de la banque lésée puisqu’elle n’est qu’une étape dans une chaîne d’événements envisagés par l’auteur pour combattre le danger imminent. Il aurait bien plutôt fallu démontrer que les agissements du prévenu avaient eu un impact direct sur le réchauffement climatique en tant que tel ou sur les risques qui en découlent. Or, tel n’est manifestement pas le cas puisque le fait d’apposer de la peinture rouge sur le mur d’un bâtiment n’est pas propre à stopper le réchauffement climatique ni réduire les risques liés.

Aux yeux de nos juges fédéraux, les conditions de l’art. 17 CP ne sont pas réalisée et il est exclu de considérer que le prévenu ait pu commettre les faits qui lui sont reprochés dans un état de nécessité, même putatif.  

3.          Enfin, en réponse à l’argument subsidiaire soulevé par le prévenu qui s’est prévalu pour justifier son acte des libertés d’expression et de réunion garanties par les art. 10 et 11 CEDH, ainsi que 16 al. 2 et 22 Cst., le Tribunal fédéral a rappelé que l’art. 11 CEDH ne protège que le droit à la liberté de « réunion pacifique », à l’exclusion des rassemblements au cours desquels les organisateurs ou participants sont animés par des intentions violentes. L’ordre public ne saurait pas tolérer les manifestations militantes comportant des actes illicites tel que des déprédations ou appelant à des violences.

Dans la présente affaire, il a été retenu que maculer de peinture rouge les murs, les rideaux et les plaques métalliques du bâtiment de la banque, lui causant un dommage à la propriété, constituait un acte de violence, soit un acte de vandalisme incompatible avec la liberté d’expression et d’opinion. Par ailleurs, le Tribunal fédéral a refusé de considérer que le prévenu avait exprimé son opinion par le biais d’une œuvre artistique !

C/         Conclusion

La décision du Tribunal fédéral s’inscrit dans la parfaite lignée du récent arrêt de principe concernant des activistes du climat. Elle est conforme à la jurisprudence rendue en matière d’état de nécessité, ainsi qu’à une application stricte de l’art. 17 CP aux seules situations où le danger est non seulement concret et imminent, mais aussi uniquement lorsque l’acte punissable est propre à empêcher ce danger. On peut toutefois se demander si la limitation d’une application de l’état de nécessité aux seules infractions susceptibles de porter atteinte à des biens juridiques individuels – à l’exclusion de biens juridiques collectifs – est encore justifiée ou n’est pas trop restrictive à l’heure des conventions internationales (Protocole de Kyoto, Accord de paris, …)  visant précisément à protéger des biens collectifs tels que la planète, son climat et ses occupants.

Nous ignorons où le réchauffement climatique nous emmènera exactement. Nous savons toutefois qu’en droit pénal suisse les actions menées au nom de cette cause seront finalement jugées par un tribunal qui n’a certes pas les mains vertes, mais momentanément les pieds sur terre lorsqu’il est question d’appliquer le droit fédéral. Combien de temps encore pourra-t-il les y garder avant que la Terre ne se dérobe sous ses pieds ?

A suivre…

Dans un arrêt 1B_434/2021 du 14 septembre 2021, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de se pencher encore une fois sur la légalité du maintien en détention du condamné en raison de de l’absence de places dans des établissements adaptés à l’exécution des mesures institutionnelles.

A/         Les faits

Arrêté le 13 octobre 2016, A.______ est en détention provisoire, respectivement en détention pour des motifs e sûreté depuis lors.

Le 25 août 2020, le Tribunal du district de Zurich a condamné A.______ pour tentative d’homicide à une peine privative de liberté de 10 ans. Une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l’art. 59 CP a en outre été prononcée, si bien que l’exécution de la peine de prison a été suspendue au profit de la mesure.

A.______ a formé appel à l’encontre du jugement précité, puis a annoncé retirer son appel ce que la Cour suprême du canton ne constata formellement que le 13 janvier 2021.

Le 18 décembre 2020, le Tribunal du district de Zurich a approuvé la demande d’exécution anticipée de la mesure formée par A. ______, mais celui-ci n’a pas pu être transféré immédiatement dans un établissement approprié.

Le 17 février 2021, le Président de la Cour suprême du canton de Zurich a prolongé la détention pour des motifs de sûreté de A.______ en raison d’un risque de fuite et de réitération. Le Président considéra que le délai d’attente de deux mois entre la décision d’exécution anticipée de la mesure et la prolongation de la détention pour des motifs de sûreté était inévitable compte tenu du fait que les établissements pénitentiaires ne disposaient pas d’un nombre illimité de place et que la prolongation de la détention pour des motifs de sûreté jusqu’au début effectif de la mesure institutionnelle demeurait proportionnée.

Le 13 juillet 2021, A.______ a demandé sa remise en liberté immédiate. Subsidiairement, il a conclu à son placement dans un établissement psychiatrique adéquat dans un délai de deux semaines. Le 10 août 2021, le Président de la Cour suprême a rejeté cette demande.

C’est contre cette décision que A. ______ a formé recours en matière pénale au Tribunal fédéral à qui il a demandé sa remise en liberté immédiate, ainsi que le constat de la violation de la Convention européenne des droits de l’homme.

B/         Droit

1.          Le Tribunal fédéral a vérifié d’office si l’autorité cantonale inférieure était compétente dans le cas d’espèce pour statuer sur la demande de mise en liberté déposée le 13 juillet 2021 par le recourant.

Notre Haute Cour a relevé que la détention pour des motifs de sûreté visant à garantir l’exécution des peines et des mesures à la suite d’une condamnation constituait une privation de liberté se situant à cheval entre la procédure pénale et la procédure en matière d’exécution des décisions pénales. En présence d’un risque de fuite ou d’une mise en danger grave du public et pour autant qu’il ne soit pas possible d’atteindre le but de la mesure autrement, les décisions entrées en force sont exécutées immédiatement (art. 439 al. 3 CPP). Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral a rappelé que l’art. 440 CPP constituait une base légale suffisante pour ordonner une mise en détention pour des motifs de sûreté après une condamnation définitive et exécutoire. Dans un tel cas, la privation de liberté du condamné vise à garantir l’exécution de la peine ou de la mesure durant la période procédurale suivant l’entrée en force du jugement et précédant l’exécution de la peine ou de la mesure. Cette privation de liberté doit être adaptée à cette fenêtre temporelle.

Dans le cas présent, le recourant a soumis sa demande de mise en liberté à la Cour suprême cantonale. En tant que seule instance cantonale, le Président de cette Cour a rendu sa décision le 13 juillet 2021 sans aborder la question de sa compétence. Cette même autorité n’avait pas non plus vérifié d’office sa compétence au moment de prolonger la détention pour des motifs de sûreté le 17 février 2021. Selon l’art. 440 al. 2 lit. a CPP, c’est pourtant le tribunal qui a ordonné la peine ou la mesure qui est compétent pour ordonner la mise en détention pour des mesures de sûreté. Bien que la loi ne le dise pas expressément, c’est ce même tribunal qui devrait être compétent pour trancher une demande de mise en liberté formée après le prononcé de la peine ou de la mesure. Le Code de procédure pénale sera d’ailleurs modifié en ce sens (FF 2019 6771 et 6802). Le Tribunal fédéral a relevé que cela devait également être le cas lorsque le condamné a formé appel, puis a retiré son appel et a considéré que l’autorité cantonale n’était pas compétente pour traiter la demande de mise en détention du recourant.

Le Tribunal fédéral est néanmoins entré en matière sur le recours pour éviter que le renvoi à l’autorité inférieure entraîne une nouvelle violation de la Constitution fédérale et de la CEDH.

2.          Dans le cas d’espèce, l’autorité cantonale avait considéré que la détention pour des motifs de sûreté demeurait proportionnée en raison des efforts manifestes de l’Office cantonal zurichois de l’exécution des peines pour trouver un établissement de détention approprié, mais aussi parce que l’intéressé se trouvait en tête de la liste d’attente pour débuter la mesure auprès d’un tel établissement. Le recourant conteste cette décision et soutient qu’un délai d’attente supérieur à six mois est disproportionné et que l’État n’a pas fait de réels efforts pour rechercher des solutions alternatives, à tout-le-moins temporaires pour initier le traitement adapté. 

Le Tribunal fédéral a commencé par rappeler la teneur de l’art. 31 al. 1 de la Constitution fédérale, selon lequel une personne ne peut être privée de sa liberté que dans les cas prévus par la loi et selon les formes qu’elle prescrit. Il rappela aussi que, selon l’art.  5 par. 1 CEDH, la privation de liberté est notamment autorisée après une condamnation par un tribunal compétent (let. a) ou dans le cas de personnes souffrant de troubles mentaux (let. e). La détention doit être proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.).

Notre Haute Cour a ensuite procédé à un rappel de sa propre jurisprudence calquée sur celle de la CourEDH et a souligné qu’un séjour temporaire dans un établissement pénitentiaire ou de détention avant jugement pouvait être acceptable dans la mesure où cela était nécessaire pour trouver un établissement approprié ; l’on parle alors de « détention organisationnelle ». Pour apprécier la proportionnalité de la durée de ce séjour, l’intensité des efforts déployés par l’État est primordiale, mais l’on doit aussi tenir compte des potentielles difficultés de placement engendrées par la personne condamnée, par exemple en présence de problèmes linguistiques, d’un refus de thérapie ou d’un comportement agressif. Dans certains cas, la détention temporaire d’une personne peut s’avérer disproportionnée et donc illégale même en présence d’efforts intensifs de l’État, par exemple lorsque l’état de la personne se dégrade en raison de l’absence de soins appropriés.

Dans le cas de A. ______, les juges de Montbenon ont considéré que près de neuf mois s’étaient écoulés depuis que le tribunal de district avait admis la demande du recourant d’exécuter la mesure de manière anticipée. S’agissant des efforts déployés par l’autorité d’exécution, ils ont relevé que celle-ci s’était contentée du fait que le recourant se trouvait en tête de liste pour un transfert auprès d’un établissement et que celui-ci pouvait intervenir à tout moment, mais dépendait d’autres admissions en urgence. L’autorité d’exécution n’avait pas dirigé ses recherches sur l’ensemble de la Suisse comme il lui revenait pourtant de le faire. Il a aussi été relevé que la situation du recourant ne présentait pas de difficultés particulières, qu’il était disposé à se soumettre à la mesure et que rien ne permettait de penser que l’intéressé bénéficiait de soins thérapeutiques adéquats dans l’attente de ce transfert.

Dans un tel contexte, le Tribunal fédéral a jugé que les griefs du recourant s’avéraient fondés, mais que sa remise en liberté ne devait pas être ordonnée puisque la privation de liberté reposait elle-même sur un titre exécutoire valable en raison de la condamnation du recourant à dix ans d’emprisonnement. Notre Haute Cour constata l’illicéité dans l’exécution de la mesure et ordonna à l’Office cantonale d’exécution des peines et des mesures d’organiser sans délai le placement du recourant dans un établissement approprié.

3.          Enfin, le Tribunal fédéral a admis le second grief du recourant et constata que l’autorité cantonale avait violé le principe de célérité.

En effet, dans le cadre de la demande de mise en liberté, l’autorité cantonale avait invité le Ministère public et l’Office cantonal d’exécution des peines à se déterminer sur le recours, puis avait adressé la copie des déterminations de l’Office au recourant et avait adressé celles du Ministère public à un avocat non concerné par la procédure. Dans ses observations subséquentes du 22 juillet 2021, le recourant a donc supposé que le Ministère public avait renoncé à se déterminer. La Cour cantonale a attendu le 5 août 2021 pour remettre au recourant une copie desdites déterminations manquantes, auxquelles il a été donné suite le 6 août 2021. La décision cantonale a finalement été rendue le 10 août 2021, soit 29 jours après la demande de mise en liberté ce qui de l’avis du Tribunal fédéral est contraire à l’exigence de célérité en matière de détention provisoire.

C/         Conclusion

La légalité de la détention dite temporaire dans un établissement pénitentiaire dans l’attente d’un transfert auprès d’un établissement adapté à l’exécution d’une mesure, respectivement la proportionnalité de sa durée dépend des particularités de chaque situation, mais l’État doit impérativement déployer des efforts réels en vue de mettre à disposition un nombre suffisant de places dans des établissements appropriés et doit étendre ses recherches à toute la Suisse.

La violation des principes posés par la jurisprudence européenne et par le Tribunal fédéral n’a pas pour effet la libération de la personne condamnée à une mesure, mais l’on peut espérer qu’une fois la violation constatée, le transfert puisse être effectué rapidement comme en cas de situation urgente.

*


Dans un arrêt 2C_354/2021 du 24 août 2021, le Tribunal fédéral s’est prononcé sur les propos qu’un avocat est en droit (ou non) de tenir lors d’une audition, à l’encontre des inspecteurs de police et de l’avocat de la partie adverse.

A/         Les faits

Durant l’audition de sa cliente en qualité de prévenue le 11 avril 2019, Maître A s’est énervé contre les deux policiers présents en les qualifiant de « cow-boys » et en affirmant qu’ils « ne touchaient pas le puck en matière judiciaire ». Il s’en est également pris à l’avocat de la partie adverse, le traitant de « guignol », de « pantin » ou encore de « fils à papa ».

Me A a justifié son comportement par le fait que les inspecteurs avaient violé l’art. 158 al. 1 CPP en omettant d’informer sa cliente, au début de l’audition litigieuse, des infractions qui lui étaient reprochées – violation confirmée au demeurant par le Ministère public ! En raison des propos tenus, les inspecteurs ont d’abord adressé un avertissement à Me A, avant de lui ordonner de quitter la salle, puis ont finalement mis un terme à l’audition, considérant que cette dernière ne pouvant plus être conduite correctement.

Me A a été dénoncé à la Chambre de surveillance des avocats valaisans par courriers du 20 mai 2019 du Commandant de la police cantonale du canton du Valais, ainsi que par courrier du 7 juin 2019 du Procureur général du canton du Valais. Le 4 février 2020, la Chambre de surveillance a rendu une décision reconnaissant Me A coupable de violation de l’art. 12 let. a de la loi sur les avocats (LLCA) et lui infligeant une amende de CHF 3’000. L’intéressé a formé recours auprès du Tribunal cantonal valaisan, qui l’a rejeté dans un jugement du 12 mars 2021.

C’est contre le jugement rendu le 12 mars 2021 par le Tribunal cantonal valaisan que Me A a formé recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il a conclu à l’annulation du jugement du Tribunal cantonal et à ce qu’aucune sanction disciplinaire ne soit prononcée à son encontre. Subsidiairement, il a conclu à l’annulation du jugement et à ce qu’un avertissement soit prononcé en lieu et place d’une amende.

B/         Le Droit

Le recourant se plaint, d’abord, d’un établissement inexact des faits et, implicitement, d’une appréciation arbitraire des preuves (a). Il conteste ensuite que les faits qui lui sont reprochés soient constitutifs d’une violation de son devoir de diligence consacré par l’art. 12 LLCA (b). Finalement, le recourant invoque une violation du principe de proportionnalité, ce dernier justifiant selon lui de ne prononcer à son encontre qu’un avertissement suffisant pour sanctionner un « évènement ponctuel ».

1/ Le grief d’arbitraire est rapidement rejeté par le Tribunal fédéral qui relève notamment que les critiques du recourant sont à la limite de la témérité. Il tiendra pour acquis les faits retenus dans la décision entreprise et fondera les suites de son raisonnement sur ceux-ci.

2/ Dans son considérant 4, le Tribunal fédéral traite de la question principale de cet arrêt qui est celle de savoir si les propos tenus par le recourant constituent des manquements à son devoir de diligence. Notre Haute Cour se réfère à la teneur l’art. 12 let. c LLCA, soit que l’avocat doit « exercer sa profession avec soin et diligence » et rappelle sa jurisprudence selon laquelle : « cette disposition constitue une règle générale qui permet d’exiger de l’avocat qu’il se comporte correctement dans l’exercice de sa profession. Elle ne se limite pas aux rapports professionnels de l’avocat avec ses clients, mais comprend aussi les relations avec les confrères et l’autorité. L’art. 12 let. a LLCA suppose l’existence d’un manquement significatif aux devoirs de la profession » (ATF  144 II 473 consid. 4.1 et les arrêts cités).

La Cour précise que le premier devoir professionnel de l’avocat consiste à défendre les intérêts de ses clients et que, pour ce faire, il dispose d’une large marge de manœuvre, afin de déterminer quels sont les moyens et les stratégies qui, selon lui, sont les plus aptes à réaliser ce but (ATF 144 II 473 consid. 4.3 ; 131 IV 154 consid. 1.3.2). Dans le cadre de la défense des intérêts de son client, l’avocat peut agir avec vigueur et s’exprimer de manière énergique et vive. Il n’est pas tenu de choisir la formulation la plus mesurée à l’encontre de la partie adverse, ni de peser tous ses mots. Une certaine marge d’exagération, voire même de provocation, doit ainsi être acceptée (ATF 131 IV 154 consid. 1.3.2 ; 130 II 270 consid. 3.2.2 ; arrêt 2C_243/2020 du 25 juin 2020 et les arrêts cités). Par ailleurs, au Tribunal fédéral de rappeler que l’avocat doit veiller à ce que les conflits juridiques se déroulent de manière appropriée et professionnelle et s’abstenir de tenir des propos inutilement blessants (ATF 131 IV 154 consid. 1.3.2 ; arrêt 2C_307/2019 du 8 janvier 2020 consid. 5.1.3 et les arrêts cités). Dans ses contacts avec la partie adverse, ainsi qu’avec ses représentants, l’avocat doit s’abstenir de prononcer des attaques personnelles, des diffamations ou des allégations injurieuses.

Enfin, notre Haute Cour précise que si l’avocat peut adopter un comportement énergique et s’exprimer de façon vigoureuse, il ne doit pas pour autant offenser inutilement la partie adverse. Le litige ne doit pas non plus prendre une tournure personnelle entre les représentants des parties ; une telle attitude étant de nature à entraver le bon fonctionnement de la justice, et, surtout, à mettre en péril la protection efficace des intérêts du client (Cf. ATF 131 IV 154 consid. 1.3.2 ; arrêt 2C_307/2019 précité consid. 5.1.3 et les arrêts cités).

Le Tribunal fédéral a ainsi dû apprécier si les propos « cow-boys », « pas toucher le puck en matière judiciaire », « pantin », « guignol » ou encore « fils à papa » sont des expressions relevant de la stratégie de défense admissible d’un avocat ou si, au contraire, elles outrepassent le droit de l’avocat de s’exprimer vigoureusement en offensant inutilement la partie adverse. En premier lieu, la IIème Cour de droit public écarte les excuses de l’avocat recourant qui tentait de se réfugier derrière des vices de procédure ou une inimité préexistante avec l’avocat de la partie adverse pour justifier son comportement. La Cour affirme que c’est « uniquement son attitude véhémente et ses propos désobligeants, pour ne pas dire insultants, tenus à l’encontre des inspecteurs et de son confrère qui ont été considérés comme violant le devoir de diligence de l’avocat. ». Elle enfonce le clou en ajoutant que : « sous cet angle, on ne perçoit aucune utilité dans la bonne défense des intérêts d’un client à se comporter comme l’a fait le recourant ». Par ailleurs, la Cour retient que l’existence concrètes de vices procéduraux ne permet pas de mettre en cause frontalement, de manière inutilement vexatoire et sans aucune nuance, les compétences professionnelles des inspecteurs et leur éthique professionnelle en leur disant qu’ils « ne touchaient pas le puck en matière judiciaire » et en les traitant de « cow-boys », terme faisant référence, selon le dictionnaire français Larousse en ligne, à un « policier casse-cou, à la gâchette facile ».

Par conséquent, selon l’appréciation de la IIème Cour de droit public de tels propos dépassent la mesure dans laquelle l’avocat doit s’exprimer pour défendre les intérêts de ses clients. Elle indique que L’intéressé aurait bien plutôt dû, comme il l’a du reste reconnu dans son courrier du 15 juillet 2019, faire porter ses remarques au procès-verbal puis contester son exploitabilité en utilisant les voies de droit à sa disposition. La conclusion est la même en ce qui concerne les qualificatifs blessants utilisés (« guignol », « pantin » ou encore « fils à papa ») pour désigner l’avocat de la partie adverse que le Tribunal fédéral a qualifié d’inacceptables.

3/ Enfin, la IIème Cour de droit public a rejeté le grief tiré de l’arbitraire au regard des circonstances. Elle a relevé que la sanction n’était pas arbitraire ni dans son principe, ni dans sa quotité.

Le recours de Me A est donc rejeté.

C/         En conclusion

L’avocat dispose certes d’une marge de manœuvre relativement importante lorsqu’il s’agit de défendre son client, mais il demeure contraint par la sensibilité des autres parties qui ne peuvent pas être inutilement offensées et il ne doit jamais mettre en péril les intérêts de son client. De manière générale, on peut relever que reconnaître qu’une offense ou un comportement agressif sont inutiles dépend souvent des circonstances du cas d’espèce, ainsi que de la sensibilité des personnes concernées. Il n’en demeure pas moins que l’avocat ne doit pas rendre justice lui-même.

Finalement, compte tenu du raisonnement tenu par le Tribunal fédéral concernant l’emploi du terme « cow-boys » et sa référence dans le Larousse, on peut légitimement se demander si sa décision aurait été différente sur ce point dans l’hypothèse où Me A s’était limité à déclarer aux inspecteurs qu’ils se prenaient pour Lucky Luke dont le terme ne fait référence qu’au célèbre héros de bande dessinée.

Dans un arrêt 6B_131/2021 du 11 août 2021 et mis en ligne cette semaine, le Tribunal fédéral précise les conditions auxquelles la procédure d’appel peut s’exercer par écrit et ainsi déroger au principe de l’oralité (art. 406 al. 2 CPP). Il rappelle également la distinction, peu aisée en pratique, entre la négligence consciente et le dol éventuel.

A/ Les faits

Dans le cas d’espèce, un prévenu donne des coups de pied circulaires contre la vitre d’un abribus, qui va se détacher de son support, tomber et se briser. Il affirme n’avoir voulu qu’effleurer la vitre et n’avoir jamais voulu la briser.

Ce nonobstant, le Ministère public le condamne pour dommages à la propriété par ordonnance pénale (30 jours-amende à CHF 30.- le jour amende avec sursis pendant deux ans), et renvoie la Commune à agir au civil pour son dommage de CHF 1’200.-.

Le prévenu forme opposition à l’ordonnance pénale, si bien que le dossier se retrouve devant le Président du Tribunal d’arrondissement, qui condamne le prévenu à une peine pécuniaire de 15 jours-amende à CHF 70.- le jour-amende, peine assortie d’un sursis avec mise à l’épreuve pendant deux ans et à verser des dommages-intérêts d’un montant de CHF 1’200.- à la Commune pour dommages matériels.

Le prévenu fait alors appel de cette décision auprès de l’Obergericht. Le Ministère public quant à lui renonce à former un appel joint ainsi qu’à toute autre participation à la procédure d’appel. Puis, le prévenu accepte de mener la procédure d’appel par écrit et, dans ce cadre, présente un exposé écrit des motifs de son appel. Or, dans son jugement, l’Obergericht confirme tant le verdict de culpabilité que la peine prononcée par la première instance.

C’est donc contre ce jugement que le prévenu dépose un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral concluant principalement à la réforme du jugement de deuxième instance et à son acquittement de l’accusation de dommages à la propriété. Subsidiairement, il conclut à l’annulation du jugement de deuxième instance et au renvoi de la cause à l’Obergericht pour nouvelle décision.

En effet, le recourant contestait d’une part la complétion de l’état de faits du jugement par la Cour d’appel en procédure écrite et, d’autre part, soutenait n’avoir pas voulu briser la vitre de l’abribus, soit en d’autres termes n’avoir pas agi intentionnellement.

B/ Procédure écrite en instance d’appel – violation du principe de l’oralité ?

Dans son arrêt, le Tribunal fédéral commence par rappeler que la procédure d’appel est en principe orale. Ce principe peut souffrir d’exceptions à condition de respecter les conditions cumulatives prévues à l’art. 406 al. 2 CPP :

Avec l’accord des parties, la direction de la procédure peut en outre ordonner la procédure écrite:

  1. lorsque la présence du prévenu aux débats d’appel n’est pas indispensable;
  2. lorsque l’appel est dirigé contre des jugements rendus par un juge unique.

Selon le Tribunal fédéral, tel n’est le cas que « si le prévenu ne doit pas être interrogé en personne et que l’audience est plus ou moins axée sur les plaidoiries des représentants des parties ». En outre, la juridiction d’appel doit examiner dans chaque cas individuel si la renonciation à l’audience publique est également compatible avec l’art. 6 § 1 CEDH (consid. 2.3).

Dans le cas d’espèce, la juridiction de première instance avait déjà tenu audience et avait déclaré le recourant coupable de dommages matériels (intentionnels). Ce verdict ayant été contesté exclusivement par le recourant, ce dernier n’était pas menacé de reformatio in peius dans le cadre de la procédure d’appel (cf. art. 391 al. 2 et art. 404 CPP). En outre, le plaignant n’a pas demandé dans la procédure d’appel que les faits établis en première instance soient corrigés. Au contraire, dans son recours au Tribunal fédéral, il affirmait que celui-ci « portait sur la question juridique de la délimitation entre d’éventuels dommages matériels intentionnels et par négligence ». Le Tribunal fédéral a aussi considéré que le recourant n’avait « ni contesté ni remis en cause » les faits retenus dans le jugement de première instance. Dans une telle situation, et de l’avis du Tribunal fédéral, l’instance inférieure était en principe autorisée à juger l’affaire en procédure écrite en vertu de l’art. 406 al. 2 CPP. A cela s’ajoute que le recourant ne faisait pas valoir que la renonciation à une audience orale dans la procédure d’appel aurait violé l’art. 6 § 1 CEDH (consid. 2.4.1).

C/ Possibilité de revoir des questions de fait dans la procédure d’appel écrite ?

La possibilité de recourir à la procédure écrite de l’art. 406 al. 2 CPP, contrairement à celle prévue à l’art. 406 al. 1 lit. a CPP n’est généralement pas limitée aux questions de droit.

En ce qui concerne les faits de la cause, la présence de l’accusé n’est requise per se que si la juridiction d’appel apprécie les faits de la cause de manière fondamentalement différente de la première instance et déclare l’accusé coupable sur la base des constatations de fait correspondantes (consid. 2.4.2 et les jurisprudences citées).

Dans le cas d’espèce, en ce qui concerne la réalisation des éléments constitutifs objectifs de l’infraction, le Tribunal fédéral constate que la qualification juridique du jugement d’appel reprend pour l’essentiel les considérations du jugement de première instance. Cependant, s’agissant des éléments constitutifs subjectifs de l’infraction, la juridiction d’appel a tenu compte du fait que le recourant avait donné un coup de pied « avec toute sa force » en direction de la vitre de l’abribus, cette description étant plus précise que celle retenue en première instance. Pour le Tribunal fédéral toutefois, il s’agissait simplement d’une description plus précise de l’infraction, plus précisément du « coup de pied circulaire » que le recourant avait dit avoir “tenté”.

Ainsi, pour notre Haute Cour, la juridiction inférieure peut procéder à une telle qualification sans autre forme de procès sur la base des pièces présentes au dossier, en particulier le procès-verbal de l’audience de première instance du recourant. À cet égard, le jugement d’appel ne repose pas non plus sur une appréciation des preuves ou une détermination des faits qui s’écarte fondamentalement de l’acte d’accusation et du jugement de première instance. En outre, pour le Tribunal fédéral toujours, l’instance inférieure n’a pas violé la maxime d’accusation, quand bien même la description « avec toute sa force » faisait défaut dans l’ordonnance pénale. En effet, le recourant pouvait facilement comprendre quelle accusation était portée contre lui, de sorte que, pour les juges fédéraux, il était en mesure d’exercer ses droits de défense de manière appropriée. Pour le surplus, le Tribunal fédéral rappelle que l’art. 9 al. 1 CPP n’exige généralement pas que l’acte d’accusation énumère spécifiquement les éléments qui indiquent l’intention (consid. 2.4.2).

D/ Distinction entre négligence consciente et dol éventuel

S’agissant du fond, la Cour d’appel avait retenu que le recourant voulait effectuer les coups de pied directement devant la vitre et voulait toucher la vitre aussi légèrement que possible et ne pas l’endommager, ce qui était tout de même suffisant pour retenir les dommages à la propriété par dol éventuel. En effet, le recourant ne voulait que toucher la vitre, pas la casser. Cependant, son objectif visait une vitre, et donc un objet fragile. Ainsi, compte tenu de la force avec laquelle un tel coup de pied (roundhouse) est effectué, il suffisait que sa chaussure frôle la vitre (même d’un centimètre seulement, comme l’avait au demeurant souligné le recourant devant le juge de première instance) pour retirer, pousser ou casser le support. Ce risque élevé que l’infraction soit réalisée est clair pour tout un chacun, y compris pour le recourant. Le recourant aurait pu facilement éviter ce risque et effectuer le coup de pied ailleurs. LE fait de donner un tel coup de pied aussi près que possible d’une vitre, dans laquelle une légère déviation de la trajectoire estimée du pied est suffisante pour endommager la vitre, représente un manquement considérable au devoir de diligence, si bien que le recourant a sans aucun doute accepté les dommages causés à la vitre, quand bien même ce n’était pas le but direct de son action.

De son côté le recourant soutenait n’avoir pas agi dans l’intention de briser la vitre de l’abribus. Tout au plus, s’agissait-il d’une négligence non punissable.

Confronté à cette argumentation, le Tribunal fédéral rappelle que, selon le principe général ancré à l’art. 12 al. 1 et 2 CP, seuls ceux qui agissent intentionnellement, c’est-à-dire qui accomplissent l’acte avec conscience et volonté, sont punissables pour l’infraction de dommages à la propriété selon l’art. 144 CP. Une personne qui considère la réalisation de l’acte comme possible et l’accepte (même par dol éventuel) agit déjà intentionnellement. En revanche, la commission par négligence n’est pas punissable.

Selon la jurisprudence, le dol éventuel existe si l’auteur accepte la survenance du résultat ou tient la réalisation de l’infraction comme étant possible, mais agit néanmoins parce qu’il est prêt à accepter le résultat en cas de survenance et s’en accommode, et ce quand bien même ce résultat est indésirable pour lui.

La distinction entre le dol éventuel et la négligence consciente peut être difficile dans des cas particuliers. Tant l’auteur qui agit avec dol éventuel que celui qui agit par négligence consciente connaît la possibilité du résultat ou le risque de réalisation de l’infraction. En ce qui concerne le volet de la conscience, les deux manifestations de l’élément subjectif de l’infraction coïncident donc.

Des différences existent en ce qui concerne l’élément de la volonté. L’auteur qui agit par négligence consciente croit (en raison d’une imprudence contraire au devoir de diligence) que le résultat qu’il a prévu comme possible ne se produira pas, et que le risque de réalisation de l’infraction ne se matérialisera donc pas. En revanche, l’auteur de l’infraction qui agit avec dol éventuel prend au sérieux la survenue du résultat reconnu comme possible, en tient compte et l’assume. Celui qui accepte le résultat de cette manière le « veut » au sens de l’art. 12 al. 2 CP. Il n’est pas nécessaire que l’auteur « approuve » le résultat. La question de savoir si l’auteur a accepté la réalisation de l’infraction au sens d’un dol éventuel doit être tranchée par le tribunal – en l’absence d’aveux de l’accusé – sur la base des circonstances du cas d’espèce. Il s’agit notamment de l’ampleur du risque de commission de l’infraction connu de l’auteur, de la gravité de la violation du devoir de diligence, des motivations de l’auteur et de la nature de l’infraction. Plus la probabilité de la réalisation de l’infraction est grande et plus la violation du devoir de diligence est grave, plus il est facile de conclure que l’auteur de l’infraction a accepté la réalisation de l’infraction. Le juge peut déduire la volonté de la conscience de l’auteur si la survenance du résultat était si probable pour l’auteur que la volonté de l’accepter comme conséquence ne peut raisonnablement être interprétée que comme une acceptation du résultat (consid. 3.2 et les jurisprudences citées).

Ce que l’auteur savait, voulait et acceptait concerne un fait interne et est donc une question de fait. En revanche, une question de droit consiste à déterminer si, sur la base des faits établis, il y a eu négligence, dol éventuel ou dol direct.

Dans ce contexte, le recourant va réitérer, en vain, sa critique selon laquelle le jugement attaqué se fonde sur des faits qui s’écartent de manière inadmissible de l’acte d’accusation et du jugement de première instance. En outre, le recourant soutient ne pas avoir eu l’intention de détruire la vitre, ni ne l’avoir accepté, si bien qu’il simplement agi avec négligence consciente. Pour le Tribunal fédéral toutefois et contrairement à l’avis du recourant, cela ne peut pas être prouvé par le fait qu’il a ensuite attendu la police sur place et qu’il a entre-temps payé les dégâts. En outre, pour le Tribunal fédéral, l’hypothèse d’un dol éventuel en ce qui concerne l’élément de volonté n’exige pas que l’auteur de l’infraction approuve le résultat, mais seulement qu’il l’accepte. L’instance inférieure a ainsi fondé sa décision sur la notion correcte de dol éventuel et a apprécié le comportement du recourant, comme valant acceptation du dommage matériel causé (en l’espèce un puissant coup de pied exécuté directement devant une vitre avec l’intention de ne faire qu’effleurer la vitre) (consid. 3.4).

E/ Conclusion

Cet arrêt, dans lequel le Tribunal fédéral entérine tout de même une modification de l’état de fait par la Cour d’appel en procédure écrite, nous rappelle l’importance d’exercer de manière orale et effective la possibilité de se faire réentendre à nouveau en procédure d’appel pour notamment se défendre et clarifier l’état de fait. En effet et pour rappel, la juridiction d’appel a requalifié l’état de fait en retenant que le recourant avait donné un coup de pied « avec toute sa force » en direction de la vitre de l’abribus, description plus précise du « coup de pied circulaire » retenue en première instance.

Respectant ainsi le droit fédéral, la juridiction inférieure a procédé à une requalification sans autre forme de procès sur la base des pièces versées au dossier, en particulier le procès-verbal de l’audience de première instance du recourant. Aussi, même si la description « avec toute sa force » manquait dans l’ordonnance pénale, la maxime d’accusation n’est pas violée.

En outre, le Tribunal fédéral nous rappelle – opportunément en cette rentrée scolaire 2021 – la différence complexe entre le dol éventuel et la négligence consciente. Ainsi, la démarcation entre ces deux constructions juridiques est certes ténue, mais non sans portée pratique sur la réalisation de l’infraction !


Le concours parfait ou concours idéal est la configuration dans laquelle un seul comportement réalise les éléments constitutifs de plusieurs infractions. L’auteur est alors condamné pour chacune des infractions concernées et la peine aggravée selon la méthode prévue à l’art. 49 CP.

La règle veut qu’un tel concours parfait n’est possible que pour autant que chacune des infractions considérées protège un bien juridique distinct.

Dans un arrêt du Tribunal fédéral 6B_378/2020 destiné à la publication et mis online la semaine dernière, le Tribunal fédéral résout la question de savoir si la rupture de ban de l’art. 291 CP et l’interdiction de périmètre de l’art. 119 LEI peuvent entrer en concours parfait.

La rupture de ban est un délit prévu à l’art. 291 du Code pénal, dont le libellé est le suivant : « Celui qui aura contrevenu à une décision d’expulsion du territoire de la Confédération ou d’un canton prononcée par une autorité compétente sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire ».

L’interdiction de périmètre, dont le nom technique est « Non-respect d’une assignation à un lieu de résidence ou d’une interdiction de pénétrer dans une région déterminée » est aussi un délit, mais prévu à l’article 119 al. 1 de la Loi sur les Etrangers et l’Intégration (LEI). Il prévoit que : « Quiconque enfreint une assignation à un lieu de résidence ou une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 74) est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire ».

Cette dernière infraction se réfère expressément à l’art. 74 al. 1 LEI, qui prévoit plusieurs hypothèses, mais notamment que : « L’autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger de ne pas quitter le territoire qui lui est assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée dans les cas suivants :

a. l’étranger n’est pas titulaire d’une autorisation de courte durée, d’une autorisation de séjour ou d’une autorisation d’établissement et trouble ou menace la sécurité et l’ordre publics; cette mesure vise notamment à lutter contre le trafic illégal de stupéfiants;

(…) »

 

Dans le cas d’espèce, le recourant, héroïnomane étranger s’était d’une part vu notifier en 2015 une interdiction d’entrée en Suisse valable jusqu’au 15 avril 2020. Puis, en 2018, il s’était fait notifier une interdiction dans le centre-ville de la Ville de Genève valable du 22 mars 2018 au 22 mars 2019. Un plan de secteur visé par l’interdiction, avec la précision “accès au local C. autorisé” était joint à cette dernière, C. étant un local d’injections à disposition de personnes toxicodépendantes.

D’autre part, par jugement du mois de mai 2018, un Tribunal de police prononçait l’expulsion pénale du recourant du territoire suisse pour une durée de 5 ans.

Quelques mois plus tard, en décembre 2018, le recourant était interpellé en ville de Genève à proximité du local d’injection C.

De ce fait, en août 2019, le Tribunal de police de la République et canton de Genève a reconnu le recourant coupable de rupture de ban au sens de l’art. 291 al. 1 CP et d’infraction à l’article 119 al. 1 LEI. Il l’a condamné à une peine privative de liberté de six mois, sous déduction de la détention préventive subie.

Après un passage infructueux, mais nécessaire devant l’autorité d’appel cantonale, le recourant saisit le Tribunal fédéral pour se plaindre principalement du fait que la Cour cantonale a violé le droit fédéral en retenant en concours la rupture de ban (art. 291 CP) et l’infraction de non-respect d’une interdiction géographique prononcée en vertu du droit sur les étrangers (art. 119 LEI). Il fait valoir que la rupture de ban absorbe l’infraction visée par l’art. 119 LEI dans la mesure où les biens juridiques protégés se confondent. Il conclut donc à son acquittement s’agissant de l’infraction à l’art. 119 LEI.

Le Tribunal fédéral se penche donc sur la question du concours entre ces deux délits et retient, après avoir examiné dans le détail les biens juridiques protégés par chacune de ces infractions, l’existence d’un concours idéal.

Morceaux choisis :

Pour l’art. 291 CP : « La rupture de ban constitue un délit contre l’autorité publique (titre quinzième du CP ; cf. arrêt 6B_1398/2020 précité consid. 1.6 destiné à la publication et les références). Elle vise à garantir l’exécution des décisions d’expulsion prises par les autorités judiciaires ou administratives »

Pour l’art. 119 al. 1 LEI la situation est plus complexe puisque cette disposition se réfère à l’art. 74 LEI qui prévoit trois différentes hypothèses aux lettres a, b et c de l’art. 74 al. 1 LEI. Ainsi : « Il convient de distinguer la violation d’une interdiction de périmètre prononcée en lien avec la mise en œuvre du renvoi (art. 119 cum art. 74 al. 1 let. b et c LEI) de celle prononcée en raison du comportement de l’intéressé troublant ou menaçant la sécurité et l’ordre publics (art. 119 cum art. 74 al. 1 let. a LEI). En effet, la violation d’une interdiction de périmètre (art. 119 al. 1 LEI) prononcée en vertu de l’art. 74 al. 1 let. a LEI a pour but de maintenir l’intéressé éloigné d’une région déterminée, en particulier d’un lieu de trafic de drogue. En revanche, lorsqu’une interdiction de périmètre est prononcée en lien avec la mise en œuvre du renvoi ou de l’expulsion (cf. art. 74 al. 1 let. b LEI), son non-respect s’apparente à la transgression d’une décision d’expulsion au sens de l’art. 291 CP (arrêt 6B_1398/2020 précité consid. 1.7 destiné à la publication et les références ; cf. ATF 143 IV 264 consid. 2.6.2. p. 269) ».

En conséquence : « l’infraction de violation d’une interdiction de périmètre fondée sur l’art. 74 al. 1 let. a LEI vise à protéger en priorité la sécurité et l’ordre publics, en particulier en matière du stupéfiants, tandis que l’art. 291 CP a pour but de garantir l’exécution des décisions d’expulsion prises par les autorités judiciaires ou administratives. Ces deux dispositions ne protègent donc pas le même bien juridique (…) En définitive, il y a lieu de retenir que la rupture de ban de l’art. 291 CP entre en concours parfait avec l’art. 119 LEI lorsque l’interdiction de périmètre est fondée sur l’art. 74 al. 1 let. a LEI ».

Le recourant pouvait donc être condamné pour chacune de ces infractions et sa peine être de ce fait aggravée.

Son recours est rejeté, mais il aura permis au Tribunal fédéral de clarifier une question qu’il n’avais jamais tranchée jusqu’alors.

Ses conclusions n’étaient pas vouées à l’échec et ont contribué à faire avancer la jurisprudence. Merci à la défense !

L’arrêt du jour 1B_234/2021 du 21 mai 2021 nous fait réfléchir sur la notion de récidive. Celle qui permet de maintenir un prévenu en détention provisoire selon l’art. 221 al. 1 let. c CPP.

Dans le cas d’espèce, le prévenu a été arrêté et placé en détention provisoire pour avoir circulé sans permis valable au volant de l’automobile de sa mère – sans le consentement de celle-ci – alors qu’il était sous l’emprise de cocaïne. Suite à une première prolongation de la détention provisoire du prévenu par le TMC, le prévenu a déposé une demande de mise en liberté, laquelle a toutefois été rejetée. Pour statuer, le TMC s’est basé sur un rapport d’expertise, lequel affirmait que le prévenu présentait un risque de récidive modéré à fort. Par la suite, cette même autorité a prolongé sa détention provisoire pour une durée de trois mois.

Le prévenu a recouru contre la décision de refus de mise en liberté ainsi que contre l’ordonnance prononçant la prolongation de sa détention préventive auprès de la Chambre pénale du Tribunal cantonal valaisan, qui a toutefois rejeté les deux recours, considérant notamment que l’état de santé de l’intéressé était préoccupant, que ses troubles du comportement assortis d’addictions multiples faisaient craindre un grave danger pour autrui au point que l’on pouvait faire abstraction de l’absence d’antécédents et que la mesure thérapeutique institutionnelle recommandée à titre de mesures de substitution – mais refusée par le prévenu – ne pouvait pas être mise en œuvre faute de place disponible. Les mesures de substitution proposées par le prévenu sous la forme d’un suivi ambulatoire n’apparaissaient en outre pas suffisantes aux yeux de l’autorité cantonale.

C’est donc auprès du Tribunal fédéral que la défense s’est tournée, ce qui s’est avéré être une bonne idée puisque le recours a été admis.

Notre Haute Cour commence en effet par rappeler sa jurisprudence relative à l’appréciation du risque de récidive en matière de détention provisoire et détention pour des motifs de sûreté. C’est ainsi qu’elle rappelle que pour que le risque de récidive puisse être retenu, trois conditions cumulatives doivent être satisfaites :

  1. Premièrement, le prévenu doit en principe déjà avoir commis des infractions du même genre et il doit s’agir de crime ou de délit grave.
  2. Deuxièmement, la sécurité d’autrui doit être sérieusement compromise.
  3. Troisièmement, une réitération doit, sur la base d’un pronostic, être sérieusement à craindre.

Pour établir le pronostic de récidive, le Tribunal fédéral rappelle que les critères déterminants sont la fréquence et l’intensité des infractions poursuivies et que cette évaluation doit prendre en compte une éventuelle tendance à l’aggravation telle qu’une intensification de l’activité délictuelle, une escalade de la violence ou une augmentation de la fréquence des agissements. Les caractéristiques personnelles du prévenu doivent aussi être évaluées. De manière générale, selon le TF, il convient de considérer que plus l’infraction et la mise en danger sont graves, moins les exigences seront élevées quant au risque de réitération, respectivement que lorsque la gravité des faits et leurs incidences sur la sécurité sont particulièrement élevées, on peut admettre un risque de réitération à un niveau inférieur. Le risque de récidive comme motif de détention doit en principe n’être admis qu’avec retenue et un pronostic défavorable est nécessaire.

En l’espèce, selon le Tribunal fédéral, les infractions reprochées au prévenu ne constituent pas des délits de violence grave et délibérée et la fréquence de ses agissements n’ont pas mis des tiers particulièrement en danger. Par ailleurs, quand bien même l’expert qualifie le risque récidive de modéré à fort, il n’a pas mis en évidence une tendance à l’aggravation des comportements du prévenu. Dans un tel contexte où le maintien en détention du prévenu est motivé par le fait qu’un établissement adéquat n’a pas pu être trouvé, son maintien en détention provisoire contrevient au principe de la proportionnalité. Il reviendra donc à l’autorité cantonale d’instruire, puis d’ordonner des mesures de substitution adéquates.

Ce qu’il faut retenir de cet arrêt, c’est qu’en présence d’une expertise psychiatrique qui retient un risque de récidive modéré à fort chez l’expertisé, ce risque n’est pas suffisant à lui seul pour retenir un risque de récidive au sens de l’art. 221 al. 1 let c CPP lorsque les infractions reprochées au prévenu ne dénotent pas de violence particulière et n’ont pas mis des tiers particulièrement en danger. Il est encore nécessaire que les experts retiennent une tendance à l’aggravation des comportements du prévenu, faisant ainsi sérieusement craindre la commission de crimes ou délits graves de nature à compromettre sérieusement la sécurité d’autrui.

Le risque de récidive selon l’art. 221 CPP pourra ainsi être retenu soit en présence d’infractions graves, soit en présence d’infractions moins graves en crescendo vers des infractions graves compromettant la sécurité d’autrui.

Nouvel arrêt du TF 6B_1308/2020, destiné à la publication, qui vient clarifier une question régulièrement ouverte, mais jamais résolue à ce jour : Celle de la fixation de la peine pécuniaire, en l’occurrence lorsque les faits ont été commis avant l’entrée en vigueur du nouveau droit des sanctions.

En effet, le droit actuel des sanctions prévoit que, sauf disposition contraire, la peine pécuniaire ne peut pas excéder 180 jours-amende (art. 34 CP). Cette norme est en vigueur depuis le 1er janvier 2018.

Auparavant, cette même disposition prévoyait que la peine pécuniaire ne pouvait excéder 360 jours-amende.

Il y a en effet lieu de rappeler que la « raison » d’être de la révision du droit des sanctions était d’aller dans le sens d’un durcissement.

Ainsi, dans son Message, le Conseil fédéral rappelait-il que « le nouvel art. 34 CP vise à réduire le champ d’application de la peine pécuniaire et, par conséquent, à accroître celui de la peine privative de liberté (…) la réduction de la peine pécuniaire maximale à 180 jours-amende participe au durcissement général du régime des peines. (…) si la gravité de la faute commise ne s’accommode pas avec une peine pécuniaire de moins de 180 jours-amende et que les conditions ne sont pas réunies pour accorder un sursis au condamné, la seule option qui s’offrira au juge sera la peine privative de liberté ferme. (…)  l’auteur sera ainsi puni plus sévèrement (Message du 4 avril 2012 relatif à la modification du code pénal et du code pénal militaire » (FF 2012 4385, spéc. p. 4406).

En l’espèce, il est reproché à un prévenu jugé en 2019 (1ère instance) et en 2020 (appel) des faits constitutifs de lésions corporelles graves par négligence notamment intervenus en 2015, si bien que se posait la question de la lex mitior. Ce principe, ancré à l’article 2 CP, veut que l’accusé soit jugé sur la base du droit en vigueur au moment de la commission des faits qui lui sont reprochés, sauf lorsque le nouveau lui serait plus favorable.

Dans le cas soumis au Tribunal fédéral, un Tribunal d’arrondissement, suivi par sa Cour d’appel, avait condamné l’auteur des faits à une peine de 180 jours-amende en procédant à un raisonnement, mixant hardiment ancien et nouveau droit, que voici :

D’abord il avait considéré que l’ancien droit des sanctions était plus favorable pour l’accusé que le nouveau droit. Sur cette base il avait retenu qu’une peine pécuniaire était suffisante pour réprimer le comportement de l’accusé. Puis il l’avait condamné à 300 jours-amende à CHF 30 le jour conformément à ce que prévoyait l’ancien article 34 CP en vigueur au moment des faits. Puis, il avait appliqué le nouveau droit pour ramener la quotité de cette peine de 300 à 180 jours-amende. Le tout avec sursis pendant 2 ans.

Or, pour le Ministère public, le Tribunal et la Cour d’appel devaient dans un premier temps déterminer le nombre d’« unités pénales » applicables en fonction de la culpabilité de l’accusé et, ensuite seulement choisir le genre de peine compatible avec le nombre d’unité pénales retenues. Il soutenait également que le principe de la lex mitior ne permettrait pas de réduire la peine concernée pour se conformer à l’art. 34 al. 1 CP.

En retenant une argumentation, en droit, légèrement différente de celle du Ministère public, le Tribunal fédéral va admettre le recours.

A. Premier grief du Ministère public : fixer un « quantum d’unités pénales » ou choisir le genre de peine en premier lieu ?

Sur cette question, notre Haute Cour commence par rappeler les principes de la fixation de la peine et le fait que, lorsque la loi prévoit plusieurs genres de peines – ce qui est régulièrement le cas pour la peine privative de liberté et la peine pécuniaire – le juge doit commencer par fixer le genre de peines. Ainsi, « Dans un tel cas de figure, la culpabilité de l’auteur ne peut constituer le critère décisif, mais doit être apprécié aux côtés de l’adéquation de la peine, de ses effets sur l’auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention ». Dès lors « lorsque tant une peine pécuniaire qu’une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d’accorder la priorité à la première ».

Dans ce sens le Tribunal fédéral va désavouer le Ministère public pour lequel la fixation d’un quantum d’unité pénales en fonction de la culpabilité de l’accusé devait consister en la première étape : « La prise en compte de la culpabilité dans le choix de la peine ne saurait cependant justifier la simple détermination d’un quantum d’unités, que le juge n’aurait ensuite plus qu’à traduire en jours-amende ou en jours de privation de liberté, selon les limites des sanctions en question (cf. ATF 144 IV 217 consid. 3.5.3 p. 235). Au contraire, le juge doit déterminer le genre de peine devant sanctionner une infraction, en tenant compte des différents critères énoncés précédemment – parmi lesquels la culpabilité -, ainsi qu’en fixer la quotité. Le recourant ne peut donc être suivi lorsqu’il soutient que le juge devrait tout d’abord fixer un “quantum, en unités pénales”, puis seulement décider du genre de peine, ce qui reviendrait à laisser de côté les critères précédemment évoqués devant être pris en compte dans le choix du genre de peine »

B. Le second grief du Ministère public : réduction du nombre de jours-amende pour tenir compte de la lex mitior ?

Sur ce point – qui va conduire à l’admission du recours – le Tribunal fédéral va à nouveau rappeler les principes et en particulier celui qui interdit de faire une application mixte de l’ancien et du nouveau droit. Ainsi : « Le nouveau droit ne doit être appliqué que s’il conduit effectivement à un résultat plus favorable au condamné. Par ailleurs, l’ancien et le nouveau droit ne peuvent pas être combinés. Ainsi, on ne saurait, à raison d’un seul et même état de fait, appliquer l’ancien droit pour déterminer quelle infraction a été commise et le nouveau droit pour décider si et comment l’auteur doit être puni. Si l’un et l’autre droit conduisent au même résultat, c’est l’ancien droit qui est applicable ».

Le Tribunal fédéral rappelle ensuite le Message du Conseil fédéral précité et souligne que le nouveau droit des sanctions est à l’évidence plus sévère que l’ancien droit des sanctions.

Cela étant fait, le Tribunal fédéral applique ces principes au cas d’espèce pour retenir que la manière dont les autorités cantonales s’y sont prises pour fixer la peine était erronée. On s’en souvient, les autorités cantonales avaient d’abord déterminé le droit le plus favorable comme étant l’ancien, sur cette base fixé la culpabilité de l’accusé à 300 unités pénales de peine-pécuniaire, ce qui était possible sous l’ancien droit, avant de ramener cette peine à 180 jours-amende pour tenir compte du plafond maximum imposé par le nouveau droit. Pour notre Haute Cour, et à raison, « Cette manière de faire consiste à combiner l’application de l’ancien et du nouveau droit, ce qui contrevient à la jurisprudence ».

Le recours du Ministère public est donc admis.

Mais en prime et surtout, le Tribunal fédéral nous révèle la bonne recette pour fixer la peine à raison de faits commis sous l’ancien droit des sanctions et devant être jugés après l’entrée en vigueur du nouveau droit :

Dans son nouveau jugement, la cour cantonale devra

  1. Dans une première étape, appliquer à l’infraction en cause l’ancien droit, sous l’empire duquel les faits se sont produits. Elle devra déterminer si, dans le système de l’ancien droit, une peine pécuniaire de 300 jours-amende correspond à la culpabilité du recourant.
  2. Dans une seconde étape, elle devra appliquer le nouveau droit dans sa totalité à cette même infraction, ce qui devra conduire, à culpabilité identique, à retenir une sanction de 300 jours de peine privative de liberté.
  3. Dès lors qu’il est admis qu’une peine privative de liberté est plus sévère qu’une peine pécuniaire, elle devra appliquer l’ancien droit et confirmer la peine pécuniaire de 300 jours-amende.
  4. Si la cour cantonale arrive à la conclusion que, selon le système de l’ancien droit, la gravité de la faute du recourant doit conduire à une peine pécuniaire de moins de 300 jours-amende, par exemple de 180 jours-amende, elle pourra prononcer une peine pécuniaire de 180 jours-amende. Dans ce cas, l’application du nouveau droit conduira au même résultat et ne sera donc pas plus favorable.

Simple,

basique,

implacable,

 on s’incline !

Le droit au procès équitable c’est aussi le droit absolu de l’accusé de pouvoir interroger les témoins à charge. 

Démonstration par notre Haute Cour !

Revenons en effet sur un arrêt important du Tribunal fédéral, 6B_1028/2020, rendu le 1er avril 2021 dans une affaire vaudoise.

A. La situation de départ

Le recourant est poursuivi pour violation grave à la Loi sur les stupéfiants, blanchiment d’argent et infraction à la LEI.

Pour l’incriminer, l’accusation se fonde dans une large mesure sur les déclarations de C, une mule prétendument active dans le même réseau de trafiquants, déjà entendue et condamnée dans le cadre d’une procédure séparée.

En première instance, l’accusé est condamné à une peine privative de liberté de 13 ans.

En procédure d’appel, l’accusé demande l’audition de la mule qui l’incrimine afin d’exercer son droit de poser des questions à un témoin à charge.

En effet, l’article. 6 ch. 3 let. d CEDH garantit le droit de tout accusé de poser des questions à un témoin à charge et d’obtenir des réponses.

Cette disposition prévoit que tout accusé a droit, notamment à : « Interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge »

Lors de l’audience d’appel, la Cour d’appel a décidé d’entendre la mule en qualité de personne appelée à donner des renseignements. Or, conformément aux droits rattachés à ce statut, la mule va faire usage de son droit à garder le silence.

Conséquence : l’accusé se retrouve dans de facto privé de son droit d’interroger un témoin à charge et d’en obtenir des réponses. Et sa condamnation est confirmée dans les grandes lignes.

C’est sur ce point, soit en particulier la violation du droit au procès équitable du recourant, que porte le recours au Tribunal fédéral.

En effet, pour le recourant, la mule aurait dû être entendue en qualité de témoin, ce qui l’aurait alors obligée non seulement à répondre, mais surtout à dire la vérité.

B. Le raisonnement du Tribunal fédéral

Le raisonnement du Tribunal fédéral s’articule en cinq temps.

Il va d’abord commencer par se demander qui peut se plaindre du fait qu’une personne a été interrogée sous un mauvais statut procédural (1). Ensuite, il va analyser la portée du droit à la confrontation (2) et de ses exceptions (3), avant de répondre à la question de savoir sous quel statut un coprévenu déjà jugé doit être entendu (4) et enfin appliquer ces principes au cas d’espèce (5). Ainsi :

1. Qui peut se plaindre du fait qu’une personne a été entendue sous un mauvais statut procédural ?

Pour le Tribunal fédéral, en principe, seule la personne interrogée peut se plaindre du fait de n’avoir pas été interrogée sous le bon statut. Il précise toutefois rapidement que le juge doit cependant tenir compte dans le processus d’administration des preuves du fait que les déclarations de la personne appelée à donner des renseignements n’ont pas été faites moyennant l’obligation de dire la vérité et n’équivalent dès lors pas à un témoignage stricto sensu, ce qui peut porter atteinte à l’appréciation conforme au droit des moyens de preuve, si bien que le prévenu sera admis à démontrer qu’il en découle un préjudice pour lui-même (arrêt 6B_952/2019 du 11 décembre 2019 consid. 2.3, publié in SJ 2020 I 237). Ainsi, le prévenu doit aussi pouvoir se plaindre, que le coprévenu a été entendu en une fausse qualité, dans la mesure où cela l’a privé du droit d’interroger un témoin à charge.

2. Quelle est la portée du droit de l’accusé d’interroger un témoin à charge ?

Pour le Tribunal fédéral, rappelant les principes posés par la CourEDH :

  • Le droit d’interroger un témoin à charge (droit à la confrontation) à une portée absolue ;
  • Il exclut qu’un jugement pénal soit fondé sur les déclarations de témoins sans qu’une occasion appropriée et suffisante soit au moins une fois offerte au prévenu de mettre ces témoignages en doute et d’interroger les témoins, …
  • …. à quelque stade de la procédure que ce soit ;
  • Il s’applique aussi lorsque le témoin contesté ne représente pas la preuve unique ou une preuve essentielle, mais seulement un indice qui – seul ou avec d’autres – accuse le prévenu et qui peut être déterminant pour le verdict de culpabilité.

3. Y a-t-il des exceptions à ce droit à la confrontation ?

Oui, mais à titre tout à fait exceptionnel.

Le Tribunal fédéral rappelle en effet qu’il ne peut être renoncé à une confrontation de l’accusé avec le témoin à charge ou à un interrogatoire complémentaire que dans des circonstances particulières, telles que le décès du témoin, voire l’invocation « à juste titre » du droit de refuser de déposer.

Toutefois, dans ces cas, il sera nécessaire que la déposition soit soumise à un examen attentif, que le prévenu puisse prendre position à son sujet et que le verdict de culpabilité ne soit pas fondé sur cette seule preuve.

Surtout, les autorités ne devraient pas non plus être elles-mêmes responsables du fait que l’accusé n’ait pas pu exercer ses droits.

4. Sous quel statut faut-il entendre un coprévenu déjà jugé ?

En qualité de témoin.

A ce sujet, le Tribunal fédéral rappelle sa jurisprudence suivant laquelle « une personne qui a fait l’objet, à l’issue d’une procédure distincte, d’un jugement entré en force à raison des faits à élucider ou de faits en relation avec ceux-ci doit en principe être entendue en qualité de témoin, les articles 162 ss CPP étant appliqués par analogie (ATF 144 IV 97) ».

5. Application de ces principes au cas d’espèce ?

Appliquant enfin ces principes au cas d’espèce, le Tribunal fédéral va encore analyser 1) si la mule devait être entendue en qualité de témoin, 2) si l’accusé a été privé de son droit de lui poser des questions et 3) si son témoignage était déterminant dans la condamnation de l’accusé.

Et il va y répondre trois fois par l’affirmative, comme suit :

« 1.3.1. En l’occurrence, le recourant a demandé à être confronté à C.________, ce que la cour cantonale a accepté. Entendue par la cour cantonale en qualité de personne appelée à donner des renseignements, C.________ a souhaité garder le silence et a refusé de déposer (art. 180 al. 1 CPP; jugement attaqué p. 4). Le recourant n’a dès lors pas pu l’interroger sur les déclarations qu’elle avait faites lors de l’enquête. Condamnée de manière définitive dans une procédure séparée, C.________ aurait toutefois dû être entendue comme témoin (ATF 144 IV 97 consid. 2 et 3 p. 100 ss). Interrogée en cette qualité, elle aurait dû déposer sous la menace de la peine prévue à l’art. 307 CP en cas de faux témoignage et n’aurait pas pu invoquer son droit au silence, sous réserve des exceptions légales à l’obligation de témoigner. Le recourant aurait pu ainsi lui poser des questions complémentaires sur les faits de la cause. En interrogeant C.________ en qualité de personne appelée à donner des renseignements et non en tant que témoin, la cour cantonale a en conséquence privé à tort le recourant de la possibilité de lui poser des questions. 

1.3.2. La déposition de C.________ – qui a agi comme “mule” et a remis la drogue au recourant selon le jugement attaqué – a joué un rôle déterminant dans la condamnation du recourant. A la page 25 du jugement attaqué, la cour cantonale renvoie aux transactions et quantités décrites par C.________ lors de son jugement de condamnation. Elle se réfère également à son audition du 28 mars 2019 devant le ministère public, lors de laquelle elle a déclaré avoir remis l’entier de la drogue transportée au recourant et à personne d’autre (PV audition n° 24). En analysant les données extraites du téléphone portable du recourant et en les comparant avec les dates des transactions fournies par C.________, elle a conclu que le recourant avait un lien avec la réception de cocaïne des 29 septembre, 5, 13 et 18 décembre 2017, puisqu’à ces dates-là, à savoir quand la mule C.________ se trouvait en Suisse, il avait effectivement eu des contacts avec le numéro d’un organisateur. 

1.3.3. En définitive, l’impossibilité d’interroger le témoin ne repose pas sur un motif sérieux, mais sur une application erronée de la jurisprudence fédérale par la cour cantonale. En outre, la condamnation du recourant repose pour l’essentiel sur le témoignage de C.________; il n’est à cet égard pas nécessaire que celui-ci soit la seule preuve, mais il suffit qu’il constitue une preuve déterminante. La condamnation du recourant sans qu’il n’ait jamais eu la possibilité d’interroger le témoin à charge a donc porté atteinte à son droit d’être entendu et à la garantie d’un procès équitable. Le recours doit être admis sur ce point. »

Cet arrêt nous rappelle le rôle central du droit d’être entendu pour que le procès soit jugé équitable.

Il nous rappelle aussi qu’il est en principe exclu de prononcer un verdict de culpabilité en se fondant sur la déposition d’une personne qui n’a pas pu être interrogée par l’accusé, voire qui s’est tue…

… tout comme un Tribunal ne peut déduire du droit au silence de l’accusé sa culpabilité !

Dans un arrêt 6B_1429/2020 destiné à la publication mis en ligne aujourd’hui, le Tribunal fédéral tranche la question de savoir si un conducteur peut être condamné à la fois pour avoir conduit en état d’ivresse qualifiée (art. 91 al. 2 let. a LCR) et en état d’incapacité pour d’autres raisons (art. 91 al. 2  let. b LCR).

Le prévenu avait en effet conduit en état d’« ébriété qualifiée » au vu de son taux d’alcool dans le sang de 0.92 o/oo (art. 91 al. 2 let. a LCR) …

et se trouvait aussi dans l’« incapacité de conduire pour d’autres raisons », en l’occurrence un état de fatigue avancé découlant d’une absence de sommeil de presque 24 heures (art. 91 al. 2 let. b LCR).

L’art. 91 al. 2 LCR prévoit que :

« Est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque :

a. conduit un véhicule automobile en état d’ébriété et présente un taux d’alcool qualifié dans le sang ou dans l’haleine ;

b. conduit un véhicule automobile alors qu’il se trouve dans l’incapacité de conduire pour d’autres raisons. »

La doctrine divisée s’était en effet longtemps demandé si, en présence d’une situation relevant à la fois de l’état d’ébriété qualifié de la lettre a et de l’incapacité de conduire pour d’autres raisons de la lettre b l’une de ces lettres absorbait l’autre (concours imparfait) ou si les deux étaient applicables simultanément (concours parfait).

La réponse à cette question n’est pas anodine puisqu’en cas de concours parfait la peine doit être aggravée selon le mécanisme prévu à l’art. 49 CP.

Se fondant principalement sur la position exprimée par le Prof. Yvan Jeanneret (Yvan Jeanneret, Les dispositions pénales de la loi sur la circulation routière, 2007, n°140 ad art. 91 LCR), le Tribunal fédéral consacre l’option du concours parfait.

Ainsi, tant la lettre a que la lettre b de l’art. 91 al. 2 LCR s’appliquent de manière conjointe et il n’y a pas à choisir l’une plutôt que l’autre.

En substance, le Tribunal fédéral retient que les cas de figure prévus à art. 91 al. 2 let. a et 91 al. 2 let. b LCR sont complémentaires puisqu’une incapacité de conduire peut-être due soit à l’état d’ébriété, soit à une autre cause, ou même avoir été entraînée à la fois par l’alcool et par une autre cause.

Notre Haute Cour considère ainsi que ces dispositions ne se recoupent pas. Les cinq juges de la Cour de droit pénal relèvent à ce sujet que le cas de figure de l’art. 91 al. 2 let. b LCR se définit même par exclusion de l’hypothèse prévue à l’art. 91 al. 2 let. a LCR (« pour d’autres raisons ») et qu’il n’apparaît donc pas que l’une des dispositions embrasse l’autre.

Dans un tel cas de figure, punir plus sévèrement par le biais de l’aggravation la réalisation de ces deux comportements, qu’en présence d’une seule cause d’incapacité, n’est pas contraire au droit fédéral.

 

La prescription de l’action pénale c’est le délai au-delà duquel l’auteur de l’infraction ne peut plus être condamné pour son prétendu méfait.

Au grand dam des parties plaignantes, il peut ainsi arriver que l’enquête ne progresse pas suffisamment vite et que l’infraction se prescrive avant même qu’un jugement de première instance puisse être rendu. Et les voilà privées de la possibilité de se faire dédommager par l’auteur de l’infraction.

Lorsque la prescription est atteinte parce que l’Etat, par ses agents (police, procureurs, magistrats), a « trainé » dans son enquête, le classement de l’affaire peut alors paraître injuste.

Mais tout n’est pas perdu. Pour les plaignants, il y a encore une vie après l’échéance de la prescription …

C’est ce que précise un récent jugement de la Cour européenne des droits de l’homme dans une affaire italienne Petrella c. Italie du 18 mars 2021 publiée il y a quelques jours.

A. Les faits

Un article potentiellement diffamatoire était publié le 22 juillet 2001 en première page d’un quotidien italien.

Le 28 juillet 2001, la personne visée, M. Petrella, dépose plainte en précisant qu’il entendait se constituer partie civile dans la procédure et demander dix milliards de lires italiennes ( correspondant à cinq millions d’euros). La plainte était transmise au Ministère public le 10 septembre 2001.

Plus de 5 ans après, le procureur demanda le classement sans suite de la plainte de l’intéressé en raison de l’intervention de la prescription de l’infraction pénale dénoncée.

Sur ce, le juge des investigations préliminaires classa la procédure le 17 janvier 2007.

B. Le droit

Le plaignant recourt jusqu’à Strasbourg, invoquant une violation des articles, 6 § 1 CEDH, 13 CEDH. La première section de la Cour européenne admet la requête sur les bases suivantes :

Ar. 6 § 1 CEDH : Procès équitable et célérité

La teneur de cette disposition est en substance la suivante : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement (…) et dans un délai raisonnable, par un tribunal (…), qui décidera (…) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (…) ».

Sur ce point la Cour rappelle que l’art. 6 § 1 CEDH est violé : « lorsque la clôture des poursuites pénales et le défaut d’examen de l’action civile étaient dus à des circonstances attribuables principalement aux autorités judiciaires, notamment à des retards excessifs de procédure ayant entraîné la prescription de l’infraction pénale ». 

Et en l’espèce : « la Cour constate que le requérant avait fait usage des droits et facultés qui lui étaient ouverts en droit interne dans le cadre de la procédure pénale et qui lui auraient permis, au moment de l’audience préliminaire, de demander réparation du préjudice civil dont il se disait victime. En l’occurrence, c’est exclusivement en raison du retard avec lequel les autorités de poursuite ont traité le dossier et de la prescription de l’infraction dénoncée que le requérant n’a pas pu présenter sa demande de dédommagement et que, par conséquent, il n’a pas pu voir statuer sur cette demande dans le cadre de la procédure pénale ».

Conséquence : Violation de l’article 6 § 1 CEDH : « Ce comportement fautif des autorités a eu pour conséquence de priver le requérant de voir ses prétentions de caractère civil tranchées dans le cadre de la procédure qu’il avait choisi de poursuivre et qui était mise à sa disposition par l’ordre juridique interne. En effet, l’on ne saurait exiger d’un justiciable qu’il introduise une action aux mêmes fins en responsabilité civile devant la juridiction civile après le constat de prescription de l’action pénale en raison de la faute de la juridiction pénale ».

Art. 13 CEDH : Recours effectif

Cette disposition prévoit que : «Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la (…) Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles. »

Or en droit interne italien, la loi « Pinto » qui serait applicable à la responsabilité des agents de l’Etat n’était pas applicable à la partie lésée qui n’a pas pu se constituer partie civile dans une procédure pénale, ce qui était le cas du requérant Petrella du fait de la prescription de l’action pénale prononcée par le juge des investigations préliminaires.

Ainsi « la Cour estime qu’il y a eu violation de l’article 13 de la Convention à raison de l’absence en droit interne d’un recours permettant au requérant d’obtenir la sanction de son droit à voir sa cause entendue dans un délai raisonnable, au sens de l’article 6 § 1 de la Convention ».

C. En guise de conclusion 

On retient de cette affaire que, lorsque la prescription de l’action pénale intervient du fait de l’inaction des autorités de poursuite pénale, tout n’est pas perdu pour la partie plaignante.

En effet, sur la base de la Convention européenne des droits de l’homme, la partie plaignante doit disposer d’un recours effectif devant une instance nationale pour faire constater la violation de ses droits et ce quand bien même la violation de la Convention est le fait d’agents de l’Etat.

NB: A noter aussi pour aller plus loin les opinions dissidentes des juges WOJTYCZEK et SABATO qui peuvent fournir à la défense des pistes argumentatives intéressantes dans de telles situations …

Le Tribunal fédéral (TF) remet à l’ordre la justice vaudoise dans le cadre d’une enquête sur un trafic de stupéfiants. Celle-ci a recueilli illégalement des preuves à l’étranger sans aucune autorisation.

Retour sur une affaire dans le cadre de laquelle nous avons assisté l’un des recourants, et qui met en lumière la qualité première de nos avocats : la persévérance !

Les faits

La première mi-temps :

Dans une enquête en matière de trafic international de stupéfiants, diverses mesures techniques, à savoir des localisations par la pose de balise GPS et de micros dans des véhicules, ont été ordonnées par le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois (MP) et autorisées par le Tribunal des mesures de contrainte.

Mais la voiture surveillée avait franchi des frontières et, dès lors, des informations avaient été collectées à l’étranger par les autorités de poursuite pénale suisses sans autorisation préalable des Etats concernés … avant d’être utilisées comme preuves à charge.

Un premier recours porté devant le TF a été admis (cause 1B_164/2019 publiée aux ATF 146 IV 36), dont vous trouverez le résumé ici.

La seconde mi-temps :

La cause avait ainsi été renvoyée par le TF à l’autorité précédente pour qu’elle détermine les lieux d’enregistrement, le droit applicable en fonction du pays en cause pour ceux effectués hors de la Suisse. De plus, en l’absence notamment de traités internationaux autorisant ces enregistrements, la destruction immédiate de ces moyens de preuve illicites devait être prononcée.

Sans façon pour les autorités vaudoises !

Plutôt que de procéder comme le TF l’ordonnait, le MP n’a cherché qu’à obtenir le consentement des autorités étrangères a posteriori, par la voie de l’entraide, pour tenter de conserver les preuves au dossier.

Recours donc au Tribunal cantonal vaudois qui, contre toute attente et en opposition complète avec les instructions du TF, va défendre la démarche du MP en considérant :

  1. qu’en se fondant sur le principe de réciprocité, la Suisse n’est pas tenue de refuser une autorisation d’exploiter des enregistrements ou des données de localisation du seul fait qu’aucune demande préalable n’a été déposée.
  2. que le MP avait déterminé les lieux d’enregistrement litigieux, obtenus le consentement des autorités étrangères et qu’il n’était pas nécessaire de rechercher plus précisément ce que prévoient les traités et les règles de droit international public.

Et c’est reparti : Recours/Retour au Tribunal fédéral, qui va à nouveau désavouer les autorités vaudoises dans son arrêt 1B_302/2020 du 15 février 2021.

Le droit

Invoquant une violation des art. 61 et 107 al. 2 LTF, les recourants reprochaient à l’autorité précédente de s’être écartée sans droit du renvoi ordonné dans l’arrêt 1B_164/2019 du 15 novembre 2019. Ils soutiennent que l’arrêt ne permettait pas d’obtenir rétroactivement les autorisations étrangères afin de pouvoir les exploiter.

En effet, le TF demandait de la part des autorités inférieures qu’elle détermine (1) les lieux d’enregistrements, (2) le droit applicable en fonction du pays en cause, et (3) qu’en l’absence de traités internationaux autorisant ces enregistrements sans autre formalité – en particulier préalable – par les autorités suisses sur un territoire étranger, ordonne la destruction immédiate des moyens de preuve illicite (ATF 146 IV 36 consid. 2.5 p. 47 s.).

Le TF a retenu qu’une mesure de contrainte – dont font partie les autres mesures techniques de surveillance – sur le territoire d’un autre Etat ne peut être, dans la règle, mise en œuvre (i) qu’en vertu du droit international ou, (ii) à défaut, en vertu d’un accord préalable de l’Etat concerné dans le respect des règles régissant l’entraide judiciaire (ATF 146 IV 36 consid. 2.2 p. 45).

En l’espèce, le MP n’a pas requis d’autorisation par le biais de l’entraide préalablement aux opérations de surveillance orchestrées. Cette demande d’autorisation s’imposait toutefois à l’autorité de poursuite à l’égard du principe de réciprocité concrétisé à l’art. 30 EIMP (RS 351.1). La disposition rappelle que les autorités suisses ne peuvent adresser à un Etat étranger une demande à laquelle elles-mêmes ne pourraient pas donner suite en vertu de cette loi.

Or au jour de l’arrêt attaqué et en l’absence de traité international, la transmission de renseignements à l’étranger en temps réel à l’insu des personnes en cause, est en principe refusée par la Suisse. Au surplus, accepter une demande a posteriori équivaudrait à admettre la récolte de données en temps réel sur le territoire suisse par des autorités étrangères à l’insu des autorités helvétiques (n’est-ce pas précisément la définition de l'”espionnage” ?). Le MP devait ainsi se munir d’une autorisation préalablement.

S’agissant enfin de l’examen du droit applicable, il sied de noter qu’aucun traité ou accord international n’autorise sans formalité particulière des mesures secrètes de surveillance par le biais de moyens techniques.

Les moyens de preuves en possession du MP sont donc illicites et doivent, cette fois, être immédiatement détruits (277 al . 1 CPP) :

Dès lors, aucun traité ou accord international n’autorise sans formalité particulière des mesures secrètes de surveillance par le biais de moyens techniques sur le territoire d’un État étranger ou ne permet de valider des mesures illicites plus de deux ans après leur mise en œuvre. Les données obtenues (conversations et localisations) – respectivement les découvertes fortuites pouvant en découler – en Allemagne, en France, en Espagne et aux Pays-Bas sont donc illicites et doivent être immédiatement détruites (art. 277 al. 1 CPP)

Une des morales de cette histoire

L’erreur est humaine.

Les autorités de poursuite pénale sont, pour l’heure, composées d’êtres humains. Ainsi, quoi de plus ordinaire et usuel que de les voir se tromper comme tout un chacun – par négligence ou intentionnellement (ce qui est plus fâcheux comme en l’espèce).

C’est précisément pour permettre la correction de leurs erreurs que la loi institue des autorités de recours, laissant en définitive le dernier mot au Tribunal fédéral. Nous pouvons être fiers de notre appareil judiciaire élaboré multipliant les voies de recours et limitant ainsi les injustices.

Malheureusement la plupart des justiciables baissent les bras et abandonnent la partie dès lors qu’ils sont confrontés aux premiers échecs de la procédure. Certaines autorités le savent bien et jouent de cet avantage, pariant sur le découragement des perdants.

En tant qu’avocats, nous nous devons de soutenir et revigorer nos mandants en leur expliquant d’emblée que l’échec fait partie intégrante du processus de Justice, qu’il ne s’agit souvent que d’un obstacle sur le chemin qui y mène et que la loi nous donne le droit de franchir ces obstacles, parfois même de les anéantir.

La route est longue, mais nous sommes parfaitement équipés pour … alors en avant toute !

Errare humanum est, perseverare advocatum ;-)

Dans un nouvel arrêt de principe 6B_973/2019 publié ce 18 décembre, le Tribunal fédéral clarifie en particulier une question qui avait jusqu’alors été laissée ouverte : Les critères de l’art. 406 al. 2 let. a et b CPP sont ils alternatifs ou cumulatifs ?

Il se demande aussi quelle est la valeur du consentement du prévenu à la mise en oeuvre d’une procédure d’appel exclusivement écrite ?

Décodage : L’art. 406 CPP est la disposition du code de procédure pénale qui, à titre exceptionnel, permet à l’autorité d’appel de transformer une procédure d’appel orale en une procédure exclusivement écrite. Le principe est en effet que la procédure d’appel et que le prévenu doit y être entendu.

L’art. 406 CPP prévoit deux hypothèses :

Un premier alinéa concerne les hypothèses où la juridiction d’appel peut sans autre ordonner la procédure écrite :

” La juridiction d’appel ne peut traiter l’appel en procédure écrite que:

a. si seuls des points de droit doivent être tranchés;

b. si seules les conclusions civiles sont attaquées;

c. si le jugement de première instance ne porte que sur des contraventions et que l’appel ne porte pas sur une déclaration de culpabilité pour un crime ou un délit;

d. si seuls des frais, des indemnités ou la réparation du tort moral sont attaqués;e.si seules des mesures au sens des art. 66 à 73 CP sont attaquées.”

Un deuxième alinéa, sur lequel porte plus particulièrement cette affaire, où la juridiction d’appel peut ordonner la procédure écrite, mais avec le seul accord des parties :

” Avec l’accord des parties, la direction de la procédure peut en outre ordonner la procédure écrite:

a. lorsque la présence du prévenu aux débats d’appel n’est pas indispensable;

b. lorsque l’appel est dirigé contre des jugements rendus par un juge unique.”

Ce principe étant rappelé, voici les faits :

A. Les faits

Un prévenu est condamné par ordonnance pénale pour dommages à la propriété. Il lui était reproché d’avoir, dans un garage souterrain, rayé la carrosserie de deux voitures avec un objet pointu. Comme seul moyen de preuve, une vidéo privée du sous-sol.

Notre prévenu fait opposition à l’ordonnance pénale et se retrouve ainsi devant le Tribunal de première instance qui ….

… l’acquitte in dubio pro reo car les dommages matériels dont il était accusé n’étaient pas discernables à partir des seuls enregistrements vidéo, si bien que la commission du délit par le prévenu n’était pas suffisamment prouvée.

Mais le ministère public (auteur de la première ordonnance pénale) fait appel de ce jugement et la Cour d’appel interpelle les parties pour savoir si elles sont disposées à ce qu’elle statue dans le cadre d’une procédure exclusivement écrite selon 406 al. 2 CPP.

Tant le ministère public que le prévenu consentent à cette procédure écrite.

Statuant donc sans tenir audience, la Cour d’appel …

… admet l’appel du ministère public et condamne le prévenu pour dommages à la propriété à 60 jours-amende à CHF 140.- le jour avec sursis pendant deux ans.

Recours du prévenu au Tribunal fédéral, admis pour les raisons suivantes :

B. Le droit

Le Tribunal fédéral commence par se poser la question de savoir si les conditions mentionnées aux lettres a et b de l’art. 406 al. 2 CPP sont alternatives ou cumulatives. En effet, cette question n’avait jusqu’alors jamais été tranchée. Se référant à une partie de la doctrine, il retient qu’il s’agit de conditions cumulatives : “Ce dernier point de vue semble approprié. D’une part, il n’est pas clair pourquoi il devrait être possible de renoncer à la procédure orale si la présence de l’accusé est requise (voir SVEN ZIMMERLIN, loc. cit., n. 10 sur l’art. 406 CPP). Deuxièmement, l’application cumulative des critères permet de définir de manière étroite le champ d’application de l’art. 406 al. 2 CPP, ce qui est conforme à l’interprétation suivant laquelle la procédure de recours par écrit est exceptionnelle et donc également conforme au texte légale” (traduction libre).

Ainsi, il peut être renoncé à la procédure orale avec l’accord des parties uniquement si 1) la présence du prévenu aux débats n’est pas indispensable + 2) l’appel est dirigé contre un jugement rendu par un juge unique.

Mais, quand bien même ces critères seraient réunis, l’autorité d’appel a l’obligation de vérifier si les conditions pour statuer sur un appel en procédure écrite sont réaisées. En particulier, il sera nécessaire que le tribunal dispose de toutes les informations et preuves nécessaires au point de culpabilité et de sanction. Cela inclut notamment la situation personnelle de l’accusé au moment où le jugement est rendu. Si les informations ne sont pas complètes ou si des modifications ne peuvent être exclues en raison du délai entre le jugement de première instance et le jugement d’appel, la cour d’appel doit administrer d’office toutes les preuves nécessaires (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1429/2017 du 21 décembre 2018).

En particulier, le Tribunal fédéral rappelle qu’il ne faut pas oublier que l’art. 406 al. 2 CPP n’est qu’une Kann-Vorschrift. Ainsi elle ne dispense pas l’autorité d’appel de s’assurer que le traitement de la procédure d’appel uniquement par écrit est conforme aux exigences de l’art. 6 CEDH.

En effet, la jurisprudence rendue en application de l’art. 6 CEDH admet qu’un prévenu puisse être jugé en appel sans être entendu par un Tribunal, mais à des conditions restrictives. Ainsi, Il peut être renoncé à une audience en appel si la première instance a effectivement jugé l’affaire en public, si seules sont en cause la recevabilité d’un recours, des questions de droit ou de fait pouvant être facilement appréciées à partir du dossier, si une reformatio in peius est exclue ou si l’affaire est d’importance mineure et, par exemple, aucune question ne se pose quant à la personne et à la personnalité du prévenu. L’accusé devrait en principe être entendu à nouveau si le jugement de première instance est annulé en appel et que l’annulation repose sur une appréciation différente des faits (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 3e éd, 2020, § 18 n. 517; arrêt de la CEDH dans l’affaire Julius Por Sigurporsson c. Islande du 16 juillet 2019, n° 38797/17 ; arrêt de la CEDH dans l’affaire Dondarini c. Saint-Marin du 6 juillet 2004, n° 50545/99).

Sur la base de ces principes, le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que les conditions d’application d’une procédure écrite n’étaient pas réalisées en l’espèce. Voir le considérant 3.1 (en traduction libre) :

3.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la cour d’appel peut présumer du consentement à la procédure écrite, tel que formulé par une partie selon l’art. 406 al. 2 CPP, que cette partie – comme c’est le cas en l’espèce – accepte sans condition la procédure écrite, ce sur la base d’une ordonnance de la direction de la procédure selon laquelle une audience orale ne sera tenue qu’à la demande expresse des parties et prévoyant que l’absence de communication serait interprétée comme un consentement à la procédure écrite (voir ATF 143 IV 483 E. 2.2 p. 486 et s.). Toutefois, l’on ne peut pas dire que la présence du recourant n’était pas nécessaire et l’espèce (cf. art. 406 al. 2 lit. a du code de procédure pénale) et qu’il pouvait être renoncé à son interrogatoire
Le recourant a contesté les faits présentés par l’accusation dès le début et a été acquitté de l’accusation de dommages répétés à la propriété dans la procédure de première instance en application du principe “in dubio pro reo” (voir arrêt attaqué p. 6 et p. 8 ; arrêt de première instance p. 9). Le Juge de première instance a estimé que les dommages matériels dont le recourant était accusé n’étaient pas discernables à partir des enregistrements vidéo et a considéré que la perpétration de ces dommages par l’accusé n’était pas suffisamment prouvée. Le ministère public a fait appel de ce jugement, à la suite de quoi la juridiction d’appel a procédé à une nouvelle appréciation des faits de la cause et des preuves. Contrairement à la première instance, elle est parvenue à la conclusion que le comportement coupable du recourant était suffisamment établi sur la base des preuves disponibles – en particulier l’enregistrement vidéo. Elle a considéré les objections soulevées par le recourant lors de son interrogatoire de police du 1er juillet 2016 n’étaient qu’un moyen de défense (Schutzbehauptung), ce sans entendre l’accusé personnellement sur les accusations dont il faisait l’objet. En s’abstenant d’interroger le recourant, la juridiction inférieure, en tant que première juridiction de jugement, a exprimé qu’elle n’attachait aucune importance aux déclarations du recourant en tant qu’accusé pour son évaluation des preuves. Ce faisant, elle a réduit de manière inadmissible le recourant à un simple objet de l’action publique (blosses Objekt staatlichen Handelns) (voir ATF 143 IV 288 E. 1.4.2 p. 291 ; 408 E. 6.2.2 p. 414 s. ; arrêt 6B_629/2017 du 20 mars 2018 E. 1.1.1 ; chacun avec références).
Si la juridiction d’appel souhaitait rejeter les constatations de fait retenues en première instance et déclarer l’accusé coupable en modifiant le jugement attaqué, elle ne peut se contenter de déterminer les faits de l’affaire sur la base du dossier, mais doit convoquer l’intéressé à une audience d’appel orale afin qu’il puisse s’exprimer personnellement sur les accusations et présenter les circonstances qui peuvent servir à clarifier les faits de la cause ainsi que sa défense. En l’espèce, une évaluation correcte et adéquate de l’affaire aurait exigé que le recourant soit interrogé de manière approfondie. La présence du recourant en tant qu’accusé dans la procédure d’appel était donc nécessaire, de sorte que la juridiction inférieure ne pouvait pas se dispenser d’une procédure orale. Le consentement du recourant à la procédure écrite n’a donc aucun effet juridique car la condition préalable de l’article 406 al. 2 lit. a du code de procédure pénale n’est pas remplie.

Saluons cet arrêt à deux titres au moins. D’abord, il met à nouveau l’accent sur l’importance d’entendre oralement le prévenu afin de garantir son droit d’être entendu. Ensuite et surtout, il instaure une protection du prévenu contre lui même, puisqu’il a pour conséquence de retirer les effets juridiques (préjudiciables) du consentement du prévenu à une procédure d’appel écrite, ce afin que celui-ci ne soit pas réduit au rang de “simple objet de l’action publique“.

Dans un arrêt récent destiné à la publication 1B_536/2019, le Tribunal fédéral résout la question du dies a quo d’un recours contre une décision dont l’existence a été communiquée, incidemment, par téléphone.

Il est ici question d’une décision de blocage de comptes bancaires, datée du 30 avril 2019, notifiée par le Ministère public à une banque (tiers participant à la procédure). Cette décision était assortie de l’ordre fait à l’établissement bancaire de garder cette mesure secrète vis-à-vis du titulaire du compte, lequel se trouvait être le prévenu.

Par la suite, soit le 17 juin 2019, le Ministère public s’entretient de manière informelle par téléphone avec le conseil du prévenu. A l’occasion de cette conversation la question du blocage du compte est abordée.

Puis, le 28 juin 2019, le prévenu demande à consulter le dossier auprès du ministère public, ce qu’il n’a obtenu que le 10 juillet 2019. Le 13 juillet 2019, le ministère public libère l’établissement bancaire de son obligation de garder le secret. Un recours à l’encontre de la décision de blocage est ensuite déposé le 19 juillet 2019 par le prévenu.

Statuant sur la recevabilité de ce recours, l’autorité de recours cantonale (St-Gall) le juge irrecevable car tardif. La Cour cantonale considère en effet que l’évocation de la mesure de blocage par téléphone vaut notification (Allo !?#*!!?#*!) et fait courir le délai de recours. En effet, pour le tribunal cantonal, la décision du 30 avril 2019 n’avait certes pas été formellement notifiée au plaignant. Toutefois, lors de la discussion téléphonique informelle du 17 juin 2019, la question du gel du compte avait été abordée, de telle sorte qu’il avait été retenu que dès cette date au plus tard, le prévenu avait eu connaissance de la mesure. Or, ce n’est que le 28 juin 2019 que la défense avait demandé la consultation du dossier. Elle n’avait déposé son recours que le 19 juillet 2019 seulement. Ainsi, selon l’autorité précédente, le recours – dont le délai est de dix jours – était intervenu tardivement. 

Recours au Tribunal fédéral, qui – bien entendu – l’admet en rappelant ce qui suit :

L’art. 85 al. 1 CPP prévoit que les autorités pénales utilisent la forme écrite pour leurs communications, sauf disposition contraire. Les séquestres, y compris la confiscation des créances par blocage de comptes selon l’art. 263 al. 1 let d CPP et 266 al. 1 CPP, doivent être ordonnés par écrit et brièvement motivés (art. 263 al. 2 ph. 1 et 266 al. 1 CPP). En cas d’urgence, ils peuvent être ordonnés oralement, mais doivent ensuite être confirmée par écrit (art. 263 al. 2 ph. 2 CPP).

Si une mesure de contrainte doit être ordonnée par écrit et ne doit pas être tenue secrète, une copie de l’ordre et de tout protocole d’exécution est remise aux personnes directement concernées contre accusé de réception (art. 199 CPP). Les notifications sont faites par courrier recommandé ou par d’autres moyens contre accusé de réception (art. 85 al. 2 CPP).

Lorsque le but de la procédure ou un intérêt privé l’exige, la direction de la procédure peut obliger la partie plaignante et d’autres “participants à la procédure” à garder le secret sur la procédure et sur les personnes concernées par celle-ci, mais cette obligation doit être limitée dans le temps (art. 73 al. 2 CPP).

S’agissant d’un blocage de compte bancaire, celui-ci doit donc être ordonné par écrit au travers d’une ordonnance de séquestre et doit être envoyé au titulaire du compte, contre accusé de réception. Toutefois, lorsque la mesure est effectuée à titre de “mesure secrète”, elle n’est par définition pas adressée immédiatement au titulaire du compte, mais doit ensuite lui être communiquée par écrit (art. 80 ch. 2 CPP, art 85 ch. 2 CPP, art. 199 CPP et art. 263 ch. 2 CPP). En effet, pour le Tribunal fédéral, des mesures de contrainte communiquées uniquement par oral seraient de nature à engendrer des difficultés majeures en termes de preuve et créeraient dès lors une insécurité juridique. Ainsi, sur le base de l’art. 384 lit b CPP, le délai commence à courir à compter de la notification écrite de l’ordre de saisie ou de la consultation du dossier

Ces principes rappelés, le Tribunal fédéral en fait l’application suivante au cas d’espèce :

  • L’ordonnance de séquestre n’a pas été notifiée au recourant. La “notification” formelle n’est intervenue que le 10 juillet 2019 à la suite de la demande de consultation du dossier le 28 juin 2019. L’on doit dès lors considérer que le recourant à agi dans les délais en recourant le 19 juillet 2019.
  • La conversation téléphonique informelle du 17 juin 2019 ne constitue pas une notification. L’obligation de notification par écrit aurait dû intervenir dès le 13 juin 2019, soit après que le ministère public ait libéré l’établissement bancaire concerné de l’obligation de garder le secret concernant le gel des comptes.
  • Il peut tout de même arriver qu’un délai de recours soit déclenché par la connaissance effective de la décision contestée, même si aucune notification formelle n’a eu lieu.
  • Toutefois, dans les cas de l’art. 384 lit b CPP, lorsque l’on connaît les personnes directement touchées, une notification formelle de l’ordonnance faisant courir le délai est nécessaire.
  • Ainsi, pour le Tribunal fédéral : “Dans tous les cas de l’art. 384 lit. b CPP, si les personnes directement concernées sont suffisamment connues, une notification formelle de l’ordonnance déclenchant le délai de recours doit intervenir. Dans le cas présent, il n’y a pas d’exception au délai légal. Pour le ministère public, il était clairement évident que le recourant, en tant que titulaire du compte, était directement concerné par le gel des comptes litigieux et disposait donc d’un droit de recours. Le seul moyen de faire partir un délai de recours était de signifier formellement l’ordonnance ou d’accorder la consultation du dossier le 10 juillet 2019, ce qui permettrait de déterminer le début du délai conformément aux articles 384 lettre b CPP et 396 ch. 1 CPP. Le fait que la direction de la procédure impose une obligation provisoire de garder le secret à la banque concernée et renonce simultanément de manière provisoire à notifier formellement au titulaire du compte l’ordonnance de mesures de contrainte, soit encore ne communique à ce sujet que par téléphone, ne doit pas avoir pour conséquence de contrecarrer ou d’entraver considérablement le droit de recours du titulaire du compte (art. 393 al. 1 lit. a CPP; voir également l’art. 29a Cst.). Une pratique divergente de l’ancien droit (en particulier du Tribunal pénal fédéral ou du Tribunal fédéral en cas d’entraide judiciaire et avant l’entrée en vigueur du CPP), selon laquelle en cas de blocage de compte, une simple notification de la banque au titulaire du compte pouvait déclencher un délai, a été critiquée à juste titre dans la littérature et corrigée dans la jurisprudence plus récente du Tribunal fédéral (arrêt 1B_210/2014 E, cité plus haut). 5.4 ; voir aussi Guidon, BSK StPO, art. 396 N. 5)” (traduction libre).

Que la communication d’une mesure par téléphone ne constitue pas une notification et ne fasse pas partir de délai relève de l’évidence – sauf pour le tribunal cantonal de St-Gall semble-t-il – et le Tribunal fédéral le rappelle.

Le praticien retiendra en revanche de cet arrêt que sa première consultation d’un dossier comportant d’éventuelles décisions en lien avec des mesures de contrainte qui auraient été tenues secrètes et, partant, non notifiées risque de faire courir un délai de recours.

Il sera donc bien inspiré de procéder rapidement (en moins de 10 jours) et de manière méticuleuse à cette première analyse du dossier dès qu’il en aura pris possession, au risque d’entraîner la déchéance des droits de recours de son client.

A bon entendeur…

Nouvel arrêt de principe en matière d’indemnité pour détention illicite.

Prenez un bon CO, mélangez vigoureusement avec une portion généreuse de CEDH et de Cst., ajoutez une dosette de CPP, un zest de LTF, saupoudrez le tout avec un peu de LRECA/VD, servir frais : un vrai régal !

On le sait, lorsqu’un prévenu est détenu dans des conditions inhumaines et dégradantes (art. 3 CEDH) sa détention est jugée illicite (ATF 140 I 125, arrêts 1B_325/2017 du 14 novembre 2017, 6B_1097/2016 du 13 septembre 2017, 6B_456/2015 du 21 mars 2016). Tel est régulièrement le cas lorsque, comme dans le canton de Vaud, le prévenu arrêté ou détenu provisoirement doit attendre plusieurs jours dans les cellules d’un poste de police ou de gendarmerie, le temps que des places se libèrent dans un « vrai » établissement de détention préventive, c’est à dire adapté à un tel « séjour ».

Dans de tels cas et pour autant qu’elle ait été constatée, la détention illicite doit donner lieu à une indemnisation qui peut prendre la forme d’une imputation d’une partie des jours de détention illicite sur la peine prononcée par l’autorité de jugement, respectivement d’une indemnité déduite de l’art. 431 CPP (ATF 142 IV 245, arrêts 6B_1015/2016 du 27 octobre 2017 ; 6B_1395/2016 du 27 octobre 2017 ).

Pourtant, les tribunaux ont longtemps rechigné à verser des indemnités aux prévenus, libérés ou non, et ont développé une pratique tendant à compenser les indemnités dues aux prévenus avec les frais de justice mis à leur charge. A ce sujet il convient de rappeler la teneur de l’art. 442 al.4 CPP relatif à l’exécution des décisions pénales, selon lequel « Les autorités pénales peuvent compenser les créances portant sur des frais de procédure avec les indemnités accordées à la partie débitrice dans la même procédure pénale et avec des valeurs séquestrées ».  

La compensation étant un mode d’extinction de l’obligation, ce procédé est donc particulièrement utile pour l’Etat. En effet, la compensation lui permet de se libérer de son obligation de verser l’indemnité due en l’imputant sur les frais mis à la charge de la personne condamnée. L’Etat s’épargne donc en même temps de devoir procéder au recouvrement des frais de justice et évite donc en outre d’éventuels problèmes liés à l’insolvabilité du débiteur, d’où un intérêt économique évident pour l’Etat. 

Cette pratique a duré (mais semble avoir perduré) jusqu’à un arrêt de principe portant sur l’indemnisation d’une détention injustifiée (art. 429 al. 1 let. c CPP), où le Tribunal fédéral a considéré, en lien avec l’art. 442 al. 4 CPP, que la prétention en réparation du tort moral du prévenu libéré ne pouvait pas être éteinte par compensation avec la créance de l’État portant sur les frais de procédure (ATF 139 IV 243 consid. 5).  Par la suite, et s’agissant plus particulièrement de l’indemnisation des conditions de détention illicites, le Tribunal fédéral a jugé qu’à l’instar de ce qui prévaut pour la réparation du tort moral prévue à l’art. 429 al. 1 let. c CPP, l’indemnité déduite de l’art. 431 al. 1 CPP n’est pas compensable avec les frais de justice mis à la charge du prévenu (ATF 140 I 246 consid. 2.6.1).

Il arrive toutefois que l’indemnité pour détention illicite ne soit pas allouée par l’autorité de jugement dans le cadre de la procédure pénale elle-même. Le prévenu peut alors, après avoir fait constater le caractère illicite de sa détention par un Tribunal des mesures de contrainte, introduire une procédure civile à l’encontre de l’Etat. Cette procédure est fondée sur le principe de la responsabilité de l’Etat, dans le canton de Vaud régi par la LRECA/VD.

Voilà précisément la situation qui a fait l’objet de l’arrêt de principe (art. 85 al. 2 LTF) 6B_117/2020, rendu par la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral le 13 novembre 2020 dans une composition à 5 juges, suite à un recours en matière civile et constitutionnel subsidiaire introduit par le service juridique et législatif de l’Etat de Vaud.

Cet arrêt fait l’objet de la présente publication.

A. Les faits

Dans le cadre d’une procédure pénale, en 2014, un prévenu avait passé plusieurs dizaines de jours en détention dans un centre de Gendarmerie, ce dans des conditions contraires à l’art. 3 CEDH. 

Saisi en 2017 d’une demande en constatation de la détention illicite et en réparation, le Tribunal des mesures de contrainte vaudois avait effectivement constaté que 27 jours de détention devaient être qualifiés de détention illicite. Il avait toutefois refusé d’allouer une indemnité au demandeur et l’avait renvoyé à agir par la voie civile, ce qui fut fait. 

Ainsi, en 2018, le Juge de Paix des districts du Jura – Nord vaudois et du Gros-de-Vaud avait condamné l’État de Vaud à verser au demandeur la somme de 1’350 fr., avec intérêts à 5% l’an dès le 4 juin 2014, au titre d’indemnisation pour les 27 jours de détention subis dans des conditions illicites. Conformément à sa pratique, l’Etat de Vaud avait demandé la compensation de l’indemnité avec les frais de justice encore dus par le demandeur. Mais le Juge de paix avait exclu la possibilité, pour l’Etat de Vaud, de compenser cette dette (indemnité pour détention illicite) avec sa propre créance contre le demandeur (frais de procédure pénale).

Tant le demandeur que l’Etat de Vaud avaient recouru au Tribunal cantonal vaudois, le demandeur contestant la quotité du montant qui lui avait été alloué et l’Etat de Vaud contestant le rejet de la compensation. Il est vrai que pour l’Etat de Vaud cette question n’était pas anodine, vu la multitude d’affaires passées ou en cours dans le cadre desquelles il avait systématiquement compensé les indemnités avec des frais de procédure … La décision du juge de paix signait donc la fin de l’âge d’or pour l’Etat de Vaud, sans parler d’éventuelles demandes de révision …

Le Tribunal cantonal confirma ensuite la position du Juge de Paix et l’Etat de Vaud, dans tous ses états, déposa un recours en matière civile et constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral… finalement traité par la Cour des affaires pénales (Sic) pour mettre un terme à une « incertitude caractérisée » (consid. 1.2.2). Ce recours a été rejeté.

B. Le droit

On l’a vu, dans le cadre d’une procédure pénale et sur la base de la jurisprudence précitée l’indemnité fondée sur l’art. 429 CPP, respectivement 431 al. 1 CPP, ne peut pas être compensée avec les frais judiciaires selon l’art. 442 al. 4 CPP. 

La question qui se pose ici est donc de savoir si ces principes restent valables hors d’une procédure pénale et, plus particulièrement, dans le cadre d’une procédure en responsabilité de l’Etat.

Voici donc le raisonnement du Tribunal fédéral :

  1. Notre Haute cour commence par rappeler que, dans le cadre d’une procédure en responsabilité de l’État intervenant après la clôture d’une procédure pénale, l’art. 442 al. 4 CPP, ainsi que la jurisprudence qui en découle n’est « pas applicable directement ». Il poursuit donc son raisonnement sur la base des principes posés dans la partie générale du code des obligations. 
  2. Le Tribunal fédéral rappelle ainsi le principe de la compensation, selon la règle générale de l’art. 120 al. 1 COlorsque deux personnes sont débitrices l’une envers l’autre de sommes d’argent ou d’autres prestations de même espèce, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance, si les deux dettes sont exigibles.
  3. Puis, il en souligne les exceptions, soit en particulier celle de l’art. 125 ch. 2 CO, en vertu duquel ne peuvent être éteintes par compensation contre la volonté du créancier les créances dont la nature spéciale exige le paiement effectif entre les mains du créancier, telles que des aliments et le salaire absolument nécessaire à l’entretien du débiteur (recte: créancier) et de sa famille. Le Tribunal fédéral précise encore que cette énumération n’est pas exhaustive, rappelle que le Juge peut reconnaître à d’autres créances la nature spéciale exigée par l’art. 125 ch. 2 CO et, surtout, met l’accent sur le fait que ce qui sous-tend cette disposition est la nécessité de protéger la partie économiquement faible.
  4. Dans la suite de son analyse le Tribunal fédéral va donc examiner si la nature de l’indemnisation due par l’État à raison de conditions de détention inhumaines et dégradantes, après la clôture de la procédure pénale, correspond à une créance qui doit être payée en main du créancier au sens de l’art. 125 ch. 2 CO, soit une “prestation effective“. S’en suit une belle analyse en matière de droits fondamentaux, car pour répondre à cette question il va falloir rechercher le fondement de cette créance en indemnité dans les art. 3 CEDH, 7 et 10 Cst. et 431 CPP. 
  5. Ainsi, raisonnant d’abord sur la base de l’art. 3 CEDH (interdisant les traitements inhumains et dégradants), dont découlent les art. 7 Cst. (protégeant la dignité humaine) et 10 al. 3 Cst. (interdisant la torture et tout autre traitement ou peine cruels, inhumains ou dégradants) le Tribunal fédéral souligne que « l’art. 3 CEDH impose à l’État de s’assurer que les modalités de détention ne soumettent pas la personne détenue à une détresse ou à une épreuve d’une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à une telle mesure et que, eu égard aux exigences pratiques de l’emprisonnement, sa santé et son bien-être sont assurés de manière adéquate » et que « pour qu’un système de protection des droits des détenus garantis par l’art. 3 CEDH soit effectif, les remèdes préventifs et compensatoires doivent coexister de façon complémentaire. Le recours préventif doit être de nature à empêcher la continuation de la violation alléguée ou de permettre une amélioration des conditions matérielles de détention. Une fois que la situation dénoncée a cessé, la personne doit disposer d’un recours indemnitaire. À défaut d’un tel mécanisme, combinant ces deux recours, la perspective d’une possible indemnisation risquerait de légitimer des souffrances incompatibles avec l’art. 3 CEDH et d’affaiblir sérieusement l’obligation des États de mettre leurs normes en accord avec les exigences de la Convention ». Le Tribunal fédéral en déduit ainsi la conclusion suivante : « Il résulte des principes conventionnels en la matière que l’indemnisation des conditions de détention contraires à l’art. 3 CEDH exige, de par sa nature, une prestation effective, comme l’entend l’art. 125 ch. 2 CO. Admettre la possibilité pour l’État d’éteindre, par compensation, l’indemnité octroyée au titre de réparation d’une détention subie dans des conditions illicites avec les frais de procédure auxquels le prévenu a été condamné, n’est pas de nature à inciter l’État à faire cesser ces conditions (cf. affaire  J.M.B. et autres c. France, précitée, § 167 et 195).  Ainsi, l’exigence conventionnelle de l’effectivité du recours indemnitaire tend à exclure la possibilité d’éteindre par compensation une créance en indemnisation des conditions de détention illicites fondée sur l’art. 3 CEDH ».
  6. Quand bien même le droit de procédure pénale n’est pas directement applicable à une procédure en responsabilité de l’Etat, le Tribunal fédéral va encore consolider sa position en s’inspirant de la jurisprudence rendue en application de l’art. 431 CPP et du message y relatif pour retenir que ceux-ci : « interdisent la compensation des frais de procédure avec la réparation du tort moral, notamment en raison de la nature plutôt personnelle que patrimoniale de celui-ci et de son but ». Pour le Tribunal fédéral, cela vaut d’autant plus au vu du sort réservé à une initiative parlementaire récente, rejetée par une majorité de participants à la consultation au motif que « ces indemnités sont un signe de réparation des injustices subies et qu’il incombe à l’État de prendre ses responsabilités. Le Conseil fédéral s’est rallié à cette interprétation. Il a donc été renoncé à étendre la compensation autorisée par l’art. 442 al. 4 CPP aux indemnités accordées en réparation du tort moral ». Dès lors : « Une approche cohérente de la volonté du législateur conduit ainsi à ne pas distinguer le mode d’exécution de la prestation selon qu’elle est due en cours de procédure pénale ou après la clôture de celle-ci. Sa nature demeure inchangée quel que soit le stade auquel l’État doit s’exécuter. Sous cet angle également, la prestation doit être effective ».
  7. Cette solution se justifie également du point de vue de l’égalité de traitement selon l’art. 8 Cst., si l’on considère, à l’instar du Tribunal fédéral, que « les détenus obtenant une réparation du tort moral du fait de leurs conditions de détention illicites, par le biais d’une réduction de peine bénéficient d’une réparation effective, en nature ».
  8. Et le Tribunal fédéral de boucler la boucle en concluant, par un raisonnement implacable sur la nature même de l’art. 125 ch. 2 CO (faisant se rejoindre de manière sublime l’art. 125 ch. 2 CO et l’art. 3 CEDH !) : « L’art. 125 ch. 2 CO garantit, en matière de compensation dans le domaine du droit privé, la protection de la dignité humaine et le droit à la vie et à la liberté personnelle (art. 7 et 10 Cst., cf. CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, op cit., nos 74 s. ad art. 125 CO). Dans cette mesure, force est d’admettre que l’indemnité pour tort moral en raison de conditions de détention inhumaines et dégradantes, fondée sur les art. 3 CEDH et 10 Cst. qui protègent la dignité humaine, constitue une prestation effective au sens de l’art. 125 ch. 2 CO (…)  A cela s’ajoute que, dès lors que la réparation morale a pour but d’indemniser les souffrances subies en permettant au destinataire d’augmenter d’une autre manière son bien-être ou de rendre l’atteinte plus supportable, et dans la mesure où le paiement de cette somme doit pouvoir calmer notablement les souffrances physiques ou morales de la personne lésée, une simple réduction des passifs n’est pas apte à réparer son atteinte. Son paiement doit être effectif ».

En conclusion : « la créance en réparation du tort moral pour une détention dans des conditions illicites, dans le cadre d’une procédure en responsabilité de l’État, exige, si elle est due, une prestation effective. Elle remplit la condition de la nature spéciale exigée par l’art. 125 ch. 2 CO, de sorte qu’elle ne peut pas être compensée avec les frais de procédure, sans l’accord du créancier ».  

CQF(encore !)D

Peu importe donc pour quelle raison un acquitté ou condamné a bénéficié d’une indemnité : dès lors qu’elle constitue une indemnité pour tort moral, la compensation devrait être exclue. 

Nul ne compensera le prix de l’injustice !

En faveur d’un recourant que nous défendons, le Tribunal fédéral tranche une question de droit matériel particulièrement intéressante. C’est un arrêt 6B_981/2019 : quand commence une tentative ?

Ici, l’auteur avait envoyé des messages à deux jeunes femmes dans le but d’entretenir des relations sexuelles avec elles. Parce qu’il leur avait fait craindre par ces messages de diffuser des nudes et sextapes les concernant si elles ne venaient pas au rendez-vous, la Cour d’appel cantonale l’avait condamné pour tentative de contrainte sexuelle et tentative de viol.

Mais l’envoi de messages (sms, whats’app, Messenger, …) est-il déjà une tentative de commettre l’infraction de viol ? Correspond-il au “point de non-retour” à partir duquel on peut parler, en droit, du début de l’exécution de l’infraction ?

Non pour la défense. Et – finalement – non pour le Tribunal fédéral. Ci-après le raisonnement in extenso notre Haute Cour sur cette question :

Le recourant conteste sa condamnation pour tentative de viol et de contrainte sexuelle en lien avec l’envoi de messages. 

 3.1. Il y a tentative si l’exécution d’un crime ou d’un délit n’est pas poursuivie jusqu’à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l’infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire (art. 22 CP). La tentative commence dès que l’auteur accomplit l’acte qui, dans son esprit, constitue la démarche ultime et décisive vers la commission de l’infraction et après laquelle on ne revient normalement plus en arrière (ATF 131 IV 100 consid. 7.2.1 p. 103 s.). Le seuil à partir duquel il y a tentative doit être proche de la réalisation proprement dite de l’infraction, à la fois dans le temps et dans l’espace (ATF 131 IV 100 consid. 8.2 p. 105 s.). En cas de viol, le seuil de la tentative est dépassé lorsque l’auteur commence à créer une situation de contrainte (ATF 119 IV consid. 2 p. 227). Il y a ainsi tentative lorsque l’auteur tente de baisser le pantalon de sa victime (arrêt 6S.239/2000 du 30 août 2000 consid. 2c).   

3.2. Le 2 février 2017, le recourant a envoyé des messages à C.________ pour obtenir d’autres rapports sexuels vaginaux et anaux avec lui, en menaçant de diffuser les photos d’elle ou de s’en prendre à elle physiquement, à ses amis ou à son fiancé. Grâce à l’intervention du mari d’une amie, le recourant n’a pas réussi à parvenir à ses fins. Il a également tenté d’obtenir, toujours selon le même procédé, des sodomies au préjudice de B.________, ce que celle-ci a refusé. Il doit exister une certaine relation temporelle entre l’acte et la pression, en ce sens que la pression doit être exercée peu avant l’acte ou au moment de celui-ci (PHILIPP MAIER, op. cit., n° 30 ad art. 189 CP; SCHWAIBOLD, op. cit., p. 239). Le simple envoi de messages en vue d’entretenir des relations sexuelles et/ou des sodomies est trop éloigné de l’accomplissement de l’acte sexuel, dans le temps et dans l’espace, pour constituer le ” point de non-retour “, à partir duquel l’auteur ne revient normalement pas en arrière (cf. ATF 131 IV 100 consid. 8.1 p. 105). La proximité requise avec l’infraction n’étant pas suffisante, c’est donc à tort que la cour cantonale a retenu que le simple envoi des messages incriminés constituait déjà une tentative de viol et/ou de contrainte sexuelle. Le recours doit donc être admis sur ce point”

Au delà de cette question d’intérêt strictement juridique, cet arrêt – qui donne raison au recourant sur d’autres points encore (l’arbitraire répété des instances inférieures, cf. consid. 2.6 et 2.8) – donne aussi du sens à l’essence de notre rôle de défenseurs, qui jalonne notre quotidien : l’importance de savoir se relever et redescendre dans l’arène malgré les échecs… souvent répétés.

Une bonne claque en première instance ? On se relève. Pour un direct du droit en Cour d’appel ? Mais on se relève. Car un beau jour le Tribunal fédéral tendra – peut-être – la main … de l’évidence. Et on peut alors s’asseoir.

Errare humanum est, perseverare diabolicum ?

Quelque part en Suisse. Un agent de police s’adresse à un passant :

– Monsieur …

– Oui ?

– Votre adn s’il vous plaît…

– Ah bon, pourquoi ?

– Rien, rien ne vous inquiétez pas … juste au cas où … on ne sait jamais …

Les autorités de poursuite pénale peuvent-elles prélever l’ADN de quelqu’un et établir son profil ADN juste au cas où … pour voir … si des fois … il aurait commis une infraction non élucidée ou afin de le démasquer en cas de commission d’infractions futures ?

La réponse est affirmative, mais les conditions pour l’admettre sont très restrictives.

Le Tribunal fédéral l’a récemment rappelé dans un arrêt 1B_242/2020 du 2 septembre 2020 et, dans le cas d’espèce, a considéré que les conditions n’étaient pas réalisées.

A. Les faits

Un homme est poursuivi pour tentatives de lésions corporelles graves. Le ministère public ordonne l’établissement d’un profil ADN pour déterminer s’il n’aurait pas commis d’autres infractions que celles qui lui sont reprochées ou en vue de le démasquer s’il devait en commettre de nouvelles.

Le prévenu recourt contre la décision ordonnant le prélèvement et perd une première fois au Tribunal cantonal.

Il recourt ensuite contre l’arrêt cantonal et gagne au Tribunal fédéral.

B. Le droit

Le prélèvement de l’ADN d’un prévenu est autorisé en droit suisse pour élucider un crime ou un délit déterminé que ce prévenu est soupçonné d’avoir commis (art. 255 al. 1 lit a CPP).

Mais l’établissement d’un profil ADN est également possible pour identifier les suspects d’infractions qui ne sont pas encore connus des autorités de poursuite pénale (art 259 CPP + art 1 al 2 lit a Loi sur les profils ADN).

Dans les deux cas de figure, le prélèvement de l’ADN, respectivement l’établissement d’un profil ADN, constitue une mesure de contrainte portant une atteinte importante à la liberté personnelle et à l’autodétermination informationnelle des justiciables. C’est pourquoi, les conditions strictes de l’article 197 CPP doivent être réalisées.

Cette disposition prévoit ainsi que :

«  1 Les mesures de contrainte ne peuvent être prises qu’aux conditions suivantes:

a. elles sont prévues par la loi;

b. des soupçons suffisants laissent présumer une infraction;

c. les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères;

d. elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l’infraction.

2 Les mesures de contrainte qui portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes qui n’ont pas le statut de prévenu sont appliquées avec une retenue particulière ».

S’agissant en particulier de l’établissement de profils ADN pour résoudre des infractions dont les auteurs sont inconnus des autorités de poursuite pénale, le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de préciser que l’établissement d’un profil ADN, qui n’a pas pour but de préciser leS circonstances des infractions faisant l’objet d’une procédure pénale en cours, n’est proportionné que s’il existe des indications substantielles et concrètes que l’accusé pourrait être impliqué dans d’autres infractions – également futures. Toutefois, il doit s’agir d’infractions d’une certaine gravité. Il faut également tenir compte du fait que l’accusé a ou non un casier judiciaire ; si tel n’est pas le cas, cela n’empêche toutefois pas l’établissement d’un profil ADN, mais il s’agit plutôt de l’un des nombreux critères de l’évaluation globale et il doit être pondéré en conséquence (ATF 145 IV 263 consid. 3.4).

C’est ainsi que dans la présente affaire le Tribunal fédéral retiendra en particulier que la condition des soupçons suffisants laissant présumer la commission d’une infraction n’était pas réalisée. En effet, le ministère public invoquait l’impulsivité du prévenu comme constitutive de soupçons suffisants de la commission d’autres infractions non élucidées, impulsivité qui de l’avis du Tribunal fédéral ne découlait pas du dossier et n’avait pas fait l’objet d’une expertise médicale. De plus, aucun indice ne laissait présumer que le prévenu avait commis d’autres délits similaires par le passé ou pourrait en commette dans le futur.

Ainsi : « Vorliegend mangelt es indessen neben den fehlenden Vorstrafen auch an weiteren Anhaltspunkten, woraus sich konkrete Hinweise ableiten liessen, der Beschwerdeführer sei in der Vergangenheit in Delikte von einer gewissen Schwere involviert gewesen oder könnte es in der Zukunft sein. Solche wären jedoch erforderlich, damit eine DNA-Profilerstellung verhältnismässig wäre (vgl. E. 3.2 hiervor). Einzig die Tatsache, dass im aktuell gegen den Beschwerdeführer eröffneten Strafverfahren mit der versuchten schweren Körperverletzung ein Verbrechen zu beurteilen ist, vermag die Wahrscheinlichkeit für Delikte gewisser Schwere ebenso wenig zu begründen, wie die von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte angeblich aussergewöhnliche, spezielle Impulsivität des Beschwerdeführers. Im Gegensatz zu dem in BGE 145 IV 263 beurteilten Beschwerdeführer (vgl. die nicht publ. E. 4.1 und E. 4.2 des Urteils 1B_17/2019 vom 24. April 2019), wurde vorliegend beim Beschwerdeführer keine Persönlichkeitsstörung ärztlich diagnostiziert, aufgrund welcher von einer krankhaften Impulsivität auszugehen wäre und angenommen werden müsste, der Beschwerdeführer habe sich generell nicht unter Kontrolle. Gegen eine solche Annahme sprechen vorliegend im Übrigen insbesondere auch die fehlenden Vorstrafen. Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft bzw. der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer eine aussergewöhnliche, spezielle Impulsivität aufweise und es anlässlich der Tatbegehung zu einem Kontrollverlust gekommen sei, welcher auf eine grundsätzliche, mangelnde emotionale Kontrolle schliessen liesse, beruhen mithin einzig auf der Wahrnehmung bzw. der Würdigung der Strafverfolgungsbehörden. Daraus bzw. aus dem einmaligen Vorfall kann aber nicht ohne Weiteres geschlossen werden, der Beschwerdeführer könnte in Zukunft in einer vergleichbaren Situation erneut so reagieren und schwere Delikte gegen die körperliche Integrität begehen. Andere ernsthafte und konkrete Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer künftig erneut Delikte begehen könnte bzw. früher solche Delikte begangen hat, wie z.B. abgenommene Beweise, Geständnisse oder andere aktenkundige Umstände sind keine ersichtlich und werden von den Strafverfolgungsbehörden auch nicht geltend gemacht » (consid. 4.1).

Et le Tribunal fédéral de conclure : « L’établissement d’un profil ADN est une mesure de contrainte soumise aux restrictions prévues à l’article 197 ch. 1 CPP. L’intérêt public à la clarification des infractions commises, voire à l’évitement préventif des infractions n’est pas suffisant » (traduction libre).

Le profilage ADN dans le cas particulier n’était pas proportionné et donc illégal.

Mais tout n’est pas perdu et le Tribunal fédéral allume une petite lumière au bout du sombre tunnel dans lequel il a relégué le ministère public. En effet, notre Haute Cour rappelle pour conclure que l’art. 257 CPP permet d’établir le profil ADN d’une personne… condamnée …

Patience donc et à bon entendeur …

 


Art. 257 CPP : “ Dans le jugement qu’il rend, le tribunal peut ordonner, en vue de l’établissement d’un profil d’ADN, qu’un échantillon soit prélevé sur les personnes:

a. qui ont été condamnées pour la commission intentionnelle d’un crime à une peine privative de liberté de plus d’un an;

b. qui ont été condamnées pour un crime ou un délit commis intentionnellement contre la vie, l’intégrité physique ou l’intégrité sexuelle;

c. contre lesquelles une mesure thérapeutique ou l’internement a été prononcé“.

La preuve par l’ADN est résolument à la mode. Elle confond des coupables, réhabilite des innocents. Outil merveilleux tant pour les autorités de poursuite pénale que pour la défense, il comporte toutefois de nombreux biais et pièges dans lesquels continuent de tomber même les professionnels du droit pénal.

L’ADN permet certes d’établir la probabilité qu’une personne soit la source d’une trace (ci-après la source). Mais permet-il de prouver le comportement illicite du suspect, comme le voudraient parfois les autorités de poursuite pénale ?

C’est cette problématique qu’examine le Tribunal fédéral dans son arrêt du 25 septembre 2020 6B_888/2020, qui rejette un recours du ministère public du canton de Zurich à l’encontre de l’acquittement de Monsieur A dans une affaire de dommages à la propriété.

A. Les Faits

Dans la nuit du 15 au 16 septembre 2015, à quelques jours d’une “marche pour la vie” (marche contre l’avortement) des individus lancent des pierres et des bouteilles remplies de couleur sur la façade de l’immeuble zurichois qui abrite le siège du parti évangélique zurichois.

L’ADN prélevé sur l’une des pierres correspond à celui de Monsieur A. Ni une, ni deux, le voila condamné en première instance pour dommages à la propriété.

B. Le droit 

L’art. 10 al. 3 CPP consacre le principe de la présomption d’innocence et son corollaire in dubio pro reo (le doute doit profiter à l’accusé) : “Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu“.

C’est ainsi que Monsieur A va faire appel du jugement le condamnant. Il sera acquitté par la Cour d’appel du tribunal cantonal zurichois en application du principe in dubio pro reo et avec l’argumentation suivante :

” Das einzige Beweismittel, welches auf die Täterschaft des Beschwerdegegners hinweise, sei ein Stein mit dessen DNA-Spuren. Das Gutachten des IRM komme zum Schluss, dass die Auswertung des DNA-Mischprofils ergeben habe, dass dessen Beweiswert ca. 9 Milliarden Mal grösser sei, wenn die Spurengeberschaft der Beschwerdegegner und nicht eine andere männliche Person sei. Eine Spurenartbestimmung der als Kontaktspur ab Stein aufgenommenen DNA-Spur sei nicht erfolgt. Ob es sich beim Spurenmaterial um Schuppen, Blut oder andere Körperflüssigkeiten gehandelt habe, könne nachträglich nicht mehr festgestellt werden, da das DNA-Material verbraucht worden sei. Gemäss Schreiben des IRM vom 29. November 2016 [aus einem anderen Strafverfahren] hänge eine DNA-Übertragung wie auch deren Sekundär- oder Tertiärtransfer von zahlreichen Faktoren ab, wie beispielsweise die Art des Materials, auf das die DNA-Spur letztlich übertragen werde und die Art der Spur. Da gemäss IRM eine Wanderung von DNA-Spuren möglich sei, könne nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, dass die DNA des Beschwerdegegners durch einen Händedruck oder durch Übertragung einer Hautschuppe von einer Drittperson auf den Stein übertragen worden sei, weshalb der Beschwerdegegner gemäss Art. 10 Abs. 3 StPO in Anwendung des Grundsatzes “in dubio pro reo” freizusprechen sei 

En clair, le seul moyen de preuve contre Monsieur A était une pierre comportant des traces de mélange ADN, au sujet desquelles une expertise concluait que la probabilité d’être retrouvées était 9 milliards de fois plus importante si Monsieur A était la source de la trace plutôt qu’une autre personne. Toutefois, l’expertise retenait également que le transfert de l’ADN, ainsi que son transfert secondaire ou tertiaire, dépend de nombreux facteurs, tels que le type de matériel vers lequel la trace d’ADN est finalement transférée et le type de trace. Ainsi, puisqu’un transfert de traces d’ADN est possible, il ne pouvait être exclu hors de tout doute que l’ADN de Monsieur A ait été transféré sur la pierre par une poignée de main ou par le transfert d’une squame de peau par une tierce personne.

Mais le ministère public zurichois ne l’entend pas de cette oreille et tente sa chance au Tribunal fédéral. Son recours va être rejeté. L’argumentation de l’instance inférieure n’était pas intenable et le Tribunal fédéral ne saurait remettre en cause les doutes éprouvés par les juges cantonaux:

Aucune critique ne peut être formulée à l’encontre de la conclusion de l’instance inférieure selon laquelle, bien que la trace d’ADN trouvée ait une valeur probante par rapport à Monsieur A en tant que personne se trouvant à la source des traces, elle ne donne aucune conclusion définitive sur le processus par lequel elle est arrivée sur la pierre en tant que support de trace. Le fait qu’elle n’exclut pas la possibilité que des porteurs de cellules volatiles, qui peuvent facilement être emportés et se propager par le vent, puissent être transmis en l’espèce ne semble pas intenable, notamment au vu du psoriasis médicalement attesté de Monsieur A et du fait que même de petites traces de cellules telles que des écailles de peau ou des poils isolés suffisent à des fins d’analyse. (…) Si l’autorité inférieure a des doutes raisonnables s’agissant d’un acquittement, le Tribunal fédéral doit l’accepter, indépendamment de sa propre conviction subjective” (traduction libre).

Rappel intéressant s’agissant du fait qu’une preuve ADN, comme toutes les autres preuves scientifiques, ne démontre rien d’autre qu’un lien entre une source et une trace qu’il faut toujours replacer dans le contexte des informations récoltées lors de l’enquête.

Sauf circonstances particulières, la trace ADN ne permet en revanche pas de prouver le comportement du prévenu ou la manière dont l’ADN d’un individu se retrouve sur sur une scène de crime ou sur l'”arme” du crime, des transferts secondaires voire tertiaires ne pouvant être exclus.

Ainsi, dans ce cas particulier, le prévenu aurait très bien pu toucher la pierre et la reposer, ce après quoi quelqu’un d’autre aurait pu la saisir et la lancer. La trace ADN ne prouve en tous cas pas que le prévenu ait lancé la pierre, mais tout au plus qu’il y a un lien entre cette pierre et le prévenu; et ce lien devra être expliqué par d’autres informations recueillies dans le cadre de l’enquête.

Le Tribunal fédéral souligne donc ici que l’identification de la source d’une trace ne permet pas d’attribuer automatiquement à la “source” l’activité criminelle en raison de laquelle la trace a été collectée.

Il s’agit d’un biais dont il faut impérativement se garder en matière d’interprétation des preuves et qui continue d’affecter le raisonnement de certaines autorités de poursuite pénale, comme cette affaire le démontre … mais la défense et le Tribunal fédéral veillent …

Arnaud Vautier, criminaliste

Ludovic Tirelli, avocat

 

Au jeu des synonymes “vraisemblable” ne se confond pas vraiment avec “établi au-delà de tout doute raisonnable” …

C’est ce que nous raconte le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 6 octobre 2020 6B_330/2020 rappelant qu’il faut des circonstances très particulières pour qu’un Tribunal s’écarte des conclusions retenues dans un rapport d’expertise.

Il est en effet admis que : ” le juge apprécie librement une expertise et n’est, dans la règle, pas lié par les conclusions de l’expert. Toutefois, il ne peut s’en écarter que lorsque des circonstances ou des indices importants et bien établis en ébranlent sérieusement la crédibilité; il est alors tenu de motiver sa décision de ne pas suivre le rapport d’expertise (ATF 142 IV 49 consid. 2.1.3 p. 53). Inversement, si les conclusions d’une expertise judiciaire apparaissent douteuses sur des points essentiels, le juge doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes. A défaut, en se fondant sur une expertise non concluante, il pourrait commettre une appréciation arbitraire des preuves et violer l’art. 9 Cst. (ATF 144 III 264 consid. 6.2.3 p. 273) ” (consid. 1.2).

Ici, une collision intervient entre deux véhicules. L’un (dont le conducteur est A) circulait sur la double voie de circulation ascendante de la route et l’autre (dont le conducteur est C) sur l’unique voie descendante.

La question litigieuse est la suivante : savoir lequel des conducteurs à franchi la double ligne blanche continue, lequel aurait ce faisant violé les règles de la circulation et, partant, lequel doit être reconnu coupable de la violation grave des règles de la circulation et des lésions corporelles par négligence en résultant.

Une première expertise technique retient trois scénarios sans pouvoir les départager :  1) la collision a eu lieu sur la double ligne blanche de sécurité 2) la collision a eu lieu sur la bordure de la voie de circulation ascendante et 3) la collision a eu lieu sur la bordure de la voie de circulation descendante.

Suite à un complément d’expertise, le même expert arrivera à la conclusion qu’il était “vraisemblable” que A ait empiété sur la voie opposée. La collision aurait ainsi eu lieu sur la voie descendante et A serait dès lors le fautif.

Sur cette base la Cour d’appel du Tribunal cantonal valaisan va retenir qu’il est “certain” que A a franchi la double ligne continue et le condamne pour violation grave des règles de la circulation routière au sens de l’art. 90 al. 2 LCR commise par négligence et pour lésions corporelles simples par négligence,  à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 100 fr. le jour, assortie du sursis et d’un délai d’épreuve de 2 ans.

A recourt donc au Tribunal fédéral qui, après avoir analysé les différents éléments de preuve figurant au dossier, retient que : ” Il ressort de ce qui précède que l’expert a, en définitive, conclu à la vraisemblance de la possibilité que le recourant ait empiété sur la voie opposée. La localisation de la zone de choc sur la bordure gauche de la voie de circulation empruntée par l’intimée 3 (ndr C) ne constituait qu’une appréciation fort probable qui ne revêtait pas un caractère absolu. Sur la base de cette hypothèse, l’expert a privilégié le scénario tendant à démontrer que le recourant avait franchi la double ligne de sécurité. Le seul point sur lequel il s’est montré affirmatif concerne les déformations visibles sur l’angle avant gauche du véhicule de l’intimée 3, soit celles causées par l’impact contre le tunnel. Or, la cour cantonale a retenu qu’il était établi que le recourant avait franchi la double ligne de sécurité et s’était déporté sur la voie de circulation inverse” (consid 1.4).

Faisant ensuite largement usage de son pouvoir de rectifier l’état de fait retenu par l’autorité cantonale (art. 105 al. 2 LTF), le Tribunal fédéral examine si, dans le cas d’espèce, des “circonstances ou des indices importants et bien établis” permettaient d'”ébranler sérieusement la crédibilité de l’expertise” et auraient justifié que la Cour cantonale retienne que le franchissement de la double ligne continue par A était établi.

Tel ne sera toutefois pas le cas : “Au vu de ce qui précède, il n’y avait aucun indices importants ni circonstances propres à nuancer les conclusions de l’expert prises dans son rapport complémentaire I. Or l’expert a uniquement conclu à la vraisemblance de la possibilité que le recourant ait empiété sur la voie de circulation inverse. Sur cette base, la cour cantonale ne pouvait pas retenir qu’il était établi, au delà de tout doute raisonnable, que c’était le recourant qui avait franchi la double ligne blanche. Ce faisant, elle a donné une portée à l’expertise que celle-ci n’a pas et a ainsi arbitrairement apprécié les preuves“.

On retiendra de cet arrêt que transformer vraisemblance d’expert en certitude de tribunal nuit gravement à la présomption d’innocence!

Un nouvel arrêt de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral RR.2019.191 du 22 avril 2020 nous rapporte une affaire où le Portugal demandait à la Suisse, sur la base de la Convention européenne d’extradition (CEExtr), d’extrader une ressortissante capverdienne pour être jugée à raison d’un brigandage commis en 2007 (pour un montant d’un peu plus de € 900).

La CEExtr impose aux Etats membres – dont la Suisse et le Portugal – de se livrer réciproquement les individus poursuivis pour une infraction ou recherchés aux fins d’exécution d’une peine ou d’une mesure de sûreté par les autorités judiciaires de l’Etat requérant. Conformément aux principes de la bonne foi en droit international public et pacta sunt servanda la Suisse à l’obligation de respecter les obligations découlant de ses engagements internationaux. Ainsi, des exceptions à l’obligation d’extrader ne sont admises que si elles sont prévues par les dispositions de la CEExtr ou par d’autres règles internationales. Dès lors, dans une affaire où le Portugal demande l’extradition à la Suisse, seule une autre règle internationale, contraignante pour le Portugal et pour la Suisse peut, s’agissant de motifs particulièrement graves, justifier un refus exceptionnel d’extrader.

De ce fait, il est particulièrement difficile de s’opposer à une requête d’extradition basée sur cette Convention. C’est pourtant ce que vient de reconnaître la cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral en se fondant sur l’article 8 CEDH.

L’article 8 CEDH, dont l’équivalent se trouve à l’art. 13 Cst, garantit à toute personne le droit fondamental au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. S’il ne donne pas le droit de résider sur le territoire de l’État ou de ne pas en être expulsé ou extradé, une extradition peut, dans certaines circonstances, conduire à une violation de l’art. 8 CEDH dès le moment où elle a pour conséquence de détruire les liens familiaux. Ainsi, la jurisprudence a régulièrement mis en avant la grande importance du droit fondamental des personnes privées de liberté à entretenir des contacts suffisants avec leurs plus proches parents, la protection des droits fondamentaux s’appliquant également, en principe, aux personnes poursuivies en vertu de la législation relative à l’extradition et dans le cadre de l’applicabilité de la CEExtr .

Ici, la personne dont l’extradition était demandée était une mère de trois enfants de 11, 13 et 15 vivant soit auprès d’elle soit non loin d’elle en Suisse, et qui se trouvait dans une situation “tout à fait exceptionnelle” de l’avis de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, si bien que celle-ci refusera finalement l’extradition. Voyez seulement : “La prénommée, nonobstant sa précarité financière, ses limites éducatives et une certaine fragilité est le point de repère de ses enfants; le SPJ faisant état, d’une part, de sa pleine collaboration lors de la conduite des diverses actions mises en place et, d’autre part, du fait que les difficultés de ses enfants « se retrouveraient multipliées par l’éloignement de leur figure d’attachement principale » (act. 1.18, p. 2). Certes, le père de C. et de D. dispose de l’autorité parentale conjointe et verse une pension alimentaire, mais il délègue également ses obligations vis-à-vis de ses enfants à leur mère qui est, en pratique, la personne de référence. S’agissant de E., même si elle a été placée en raison de ses problèmes comportementaux, elle aura vraisemblablement besoin du soutien de sa mère, les liens avec son père étant, a priori, inexistants. Quant à C., qui habite avec sa mère, qui n’a pas de problèmes éducatifs particuliers et qui partage un lien fusionnel avec sa mère, elle risque de voir son état psychologique se dégrader, les séparations avec sa mère créant en elle – selon les autorités de protection de la jeunesse – de l’insécurité et de l’inquiétude. Enfin, en ce qui concerne D., il est certes entouré par une équipe pluridisciplinaire au foyer G., mais il maintient des contacts réguliers avec sa mère puisque cette dernière l’accueille régulièrement à la maison pendant des fins de semaine prolongées (du vendredi ou lundi selon le calendrier du SPJ pour les mois d’avril et mai 2019 [act. 1.12]). Dans ces circonstances, extrader A. aboutirait, de facto, à l’éclatement de la famille et à la destruction des liens familiaux; le maintien de relations par voie téléphonique ou épistolaire s’avérant particulièrement difficile, voire impossible, tout particulièrement pour D. qui souffre d’un lourd handicap. Une ingérence d’une telle gravité viole ainsi l’art. 8 CEDH sous l’angle du respect de la vie familiale. De plus, l’extradition de la recourante, réduirait à néant les efforts entrepris depuis 2011 par le SPJ afin de rétablir et consolider, dans les meilleures conditions possibles, la fonction parentale de la prénommée qui a permis par ailleurs le retour de E. et C. auprès de leur mère après 4 ans de placement.

Le recours est donc admis et la décision de l’Office fédéral de la Justice (OFJ) qui accordait l’extradition au Portugal annulée.

Un arrêt qui consacre une hypothèse reconnue, mais qui est rarement retenue, ce qui explique pourquoi il doit être savouré sans modération.