Le Tribunal fédéral vient de mettre en ligne un arrêt 6B_780/2021 du 16 décembre 2021 important pour les droits de la défense, en ce sens qu’il limite les droits de participation de la défense lors de la phase des investigations policières, en prenant le contre-pied d’un précédent arrêt du … Tribunal fédéral, publié aux ATF 143 IV 397.

Un prévenu est condamné, notamment sur la base de déclarations de personnes appelées à donner des renseignement (PADR) entendues hors sa présence par la police.

Devant le Tribunal fédéral, il se plaint du fait que ces déclarations ne pouvaient être exploitées comme moyen de preuves au motif qu’elles ont été obtenues en violation de ses droits de partie, lesquels lui confèrent notamment la possibilité de participer aux actes d’instruction.

En effet, selon l’article 147 al. 1 CPP : « Les parties ont le droit d’assister à l’administration des preuves par le ministère public et les tribunaux et de poser des questions aux comparants. La présence des défenseurs lors des interrogatoires de police est régie par l’art. 159 » (souligné par le rédacteur).

Or, en l’espèce, le Tribunal fédéral souligne que les auditions des deux PADR dont il était question avaient eu lieu dans le cadre de l’enquête de police et non sur mandat du Ministère public. En conséquence, l’absence du recourant lors de leur audition ne violait pas son droit de participation. Cela d’autant plus que les deux PADR avaient pu être ensuite entendus dans la procédure judiciaire de première et deuxième instance en présence du recourant et dans le respect de son droit de poser des questions. De ce fait, lesdites déclarations pouvaient être exploitées à charge du recourant. Quant à une éventuelle violation de l’article 6 ch. 3 let. d CEDH, elle n’apparaissait pas manifeste, le recourant ayant eu suffisamment l’occasion, en première et deuxième instance, de mettre en doute les déclarations des personnes interrogées et de leur poser des questions.

Mais le Tribunal fédéral va examiner une autre question encore, qui est celle de savoir si l’absence, non pas du recourant, mais de son défenseur lors des auditions des PADR violerait l’article 159 CPP, et c’est sur ce point que l’arrêt consacre une évolution de la jurisprudence et une érosion des droits de la défense.

En effet, s’agissant en particulier des auditions effectuées par la police, l’article 159 al. 1 CPP précise que : « Lors d’une audition menée par la police, le prévenu a droit à ce que son défenseur soit présent et puisse poser des questions ». Et dans un ATF 143 IV 397, au considérant 3.3.1, le Tribunal fédéral avait précisé sans véritablement étayer son raisonnement, que : « le prévenu a le droit que son défenseur, mais pas lui-même, puisse être présent et poser des questions lors de l’administration des preuves par la police, par exemple lors de l’audition par la police de personnes appelées à fournir des renseignements » (traduction libre). Par la suite, le Tribunal fédéral avait repris à quelques reprises cette formulation, étant précisé qu’une importante partie de la doctrine ne partageait pas cette position.

Le Tribunal fédéral va donc trancher cette controverse.

Pour le Tribunal fédéral, après avoir examiné les différentes positions doctrinales en la matière, l’article 159 al. 1 CPP ne dit pas expressément à quelles auditions policières dans le cadre de l’enquête préliminaire le défenseur est autorisé à participer.

Procédant à une analyse systématique de la norme, il constate que la disposition en question se trouve dans le chapitre 2 du titre 4 du Code de procédure pénale, intitulé “Audition du prévenu”, lequel établit des règles spécifiques à l’audition du prévenu, et non dans le chapitre 1 qui le précède et qui contient les règles générales sur l’obtention et l’exploitation des preuves, l’audition, les droits de participation à l’administration des preuves et les mesures de protection.

Conformément à cette systématique, le Message du Conseil fédéral prévoit expressément que le droit de participation du défenseur dans la procédure d’enquête policière doit être limité aux auditions de la seule personne prévenue et qu’il ne peut pas participer à d’autres auditions, comme celles des personnes entendues aux fins de renseignement ou des co-prévenus (Message du 21 décembre 2005, FF 2006 1194 ch. 2.4.2).

Et le Tribunal fédéral de souligner que le libellé de la disposition légale dans le projet du Conseil fédéral (là encore art. 156) était donc encore le suivant : “Le défenseur a le droit d’assister aux interrogatoires de police du prévenu et de lui poser des questions“. (cf. art. 156 al. 1 du projet de code de procédure pénale suisse du 21 décembre 2005, FF 2006 1435).

A cela s’ajoute que la reformulation dans le cadre des débats parlementaires en l’actuel art. 159 al. 1 CPP a été effectuée uniquement pour préciser “qu’il s’agit d’un droit du prévenu à l’assistance d’un avocat et non pas en premier lieu d’un droit de la défense à participer” ; aucune modification matérielle n’ayant été en revanche envisagée (BO 2006 1017).

Dans ce contexte, à savoir au vu de la position systématique de l’art. 159 al. 1 CPP dans le texte de loi et de sa genèse, le Tribunal fédéral retient que l’on ne peut pas s’en tenir à l’opinion exprimée dans l’ATF 143 IV 397 selon laquelle, dans la procédure d’enquête policière, le défenseur a également le droit de participer à l’administration des preuves autres que l’audition de la personne prévenue : « La jurisprudence doit être précisée en ce sens que le droit du prévenu à la présence de son défenseur selon l’art. 159, al. 1, CPP s’applique exclusivement à l’interrogatoire de la personne prévenue par la police. Une violation du droit de participation au sens de l’art. 159 al. 1 CPP n’entre donc pas non plus en ligne de compte dans le cas à juger » (traduction libre). 

Cet arrêt est important puisqu’il clarifie de manière définitive la question de la participation de la défense aux mesures d’instructions effectuées par la police, hors cas de délégation par le Ministère public.

Il doit donc être retenu que le droit d’une partie de participer à l’administration des preuves ne vaut que devant le ministère public et les tribunaux et non devant la police.

Quant aux défenseurs, s’ils peuvent participer à l’administration des preuves par la police (phase d’investigation policière), ce droit sera limité à l’audition de leurs seuls clients prévenus, l’idée étant non pas de garantir un droit de participation mais le droit à l’assistance d’un avocat.

Et voilà comment – restreignant un brin les droits de participation de la défense – le Tribunal fédéral clôture une année judiciaire 2021, au cours de laquelle l’on se souvient que le Parlement a expressément refusé d’accéder aux souhaits du ministère public de restreindre les droits de participation des prévenus dans le cadre de la révision en cours du CPP…

Verra-t-on de ce fait en 2022 davantage d’enquêtes se dérouler en phase d’investigation policière ?

Bonne année !

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La loi est dure mais c’est la loi, même pour les professionnels du droit…

Le Tribunal fédéral le constate, dans un arrêt 6B_1079/2021 du 22 novembre 2021, en soulignant que le principe du procès équitable ne saurait prendre le pas sur le principe de la sécurité du droit lorsqu’il est question de respect des délais dans le cadre de recours au Tribunal fédéral.

A/          les faits

Un prévenu est condamné en première instance à une peine privative de liberté de 24 mois, avec sursis durant cinq ans, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à CHF 30.- l’unité, avec sursis durant cinq ans, ainsi qu’à une amende de 100 francs. Son expulsion du territoire suisse a en outre été ordonnée pour une durée de 5 ans.

Le prévenu fait appel, mais la Cour d’appel le rejette.

Le jugement motivé de la Cour d’appel est notifié au défenseur du prévenu le 16 juillet 2021, qui le reçoit le 19 juillet 2021. Celui-ci dépose un recours au Tribunal fédéral daté du 14 septembre 2021, mais par courrier du 15 septembre 2021, portant le timbre du 15 septembre.

Problème :  le délai de recours au Tribunal fédéral de 30 jours, suspendu par les féries du 15 juillet au 15 août 2021 arrivait à échéance le 14 septembre 2021.

Interpellé par la Présidente de la Cour du droit pénal du Tribunal fédéral, le défenseur du recourant a admis que le recours a été déposé un jour après l’échéance du délai de 30 jours, et a requis, pour le compte du recourant, la restitution du délai de recours, en invoquant une négligence grossière de sa part.

Il expose également que, vue la lourde sanction infligée à son client, le droit à un procès équitable impose de lui octroyer une restitution de délai.

Réponse du Tribunal fédéral : dura lex sed lex !

B/          Le Droit

Dans cet arrêt destiné à la publication, le Tribunal fédéral va commencer par constater que le délai de recours est échu (1), avant de souligner les conditions auxquelles un délai peut être restitué selon la Loi sur le Tribunal fédéral (2) et d’analyser si, nonobstant l’absence de situation permettant une restitution de délai en l’espèce, le droit à un procès équitable impose de faire une « exception » dans le cas présent (3).

1. Computation des délais

Le délai de recours au Tribunal fédéral est de 30 jours (art. 100 al. 1 LTF), il commence à courir dès le lendemain de la communication de la décision attaquée (art. 44 al. 1 LTF) et le mémoire de recours doit être déposé au plus tard le dernier jour du délai auprès d’un bureau de poste suisse notamment (art. 48 al. 1 LTF). Le délai de recours est suspendu entre le 15 juillet et 15 août y-compris. En l’espèce, reçu par le conseil du recourant le 19 juillet 2021, il n’a pas commencé à courir avant le 16 août 2021 et arrivait donc à échéance le 14 septembre 2021. Déposé le 15 septembre 2021, le recours l’a été hors délai, ce qui devrait conduire à son irrecevabilité.

Le recours étant tardif, le Tribunal fédéral examine dès lors la question d’une éventuelle restitution du délai pour déposer le recours.

2. Restitution de délai

La restitution de délai dans le cadre d’un recours au Tribunal fédéral n’est pas régie par le Code de procédure pénale, mais par la loi sur le Tribunal fédéral. Elle est donc prévue à l’art. 50 LTF et est libellée comme suit : « Si, pour un autre motif qu’une notification irrégulière, la partie ou son mandataire a été empêché d’agir dans le délai fixé sans avoir commis de faute, le délai est restitué pour autant que la partie en fasse la demande, avec indication du motif, dans les 30 jours à compter de celui où l’empêchement a cessé ; l’acte omis doit être exécuté dans ce délai ».

Le Tribunal fédéral va rappeler ici que La restitution du délai est « subordonnée à la condition qu’aucun reproche ne puisse être formulé à l’encontre de la partie ou de son mandataire.  Elle suppose donc l’existence d’un empêchement d’agir, qui doit être non fautif ». En particulier, la jurisprudence constante retient qu’une partie doit se laisser imputer la faute de son représentant et que, de manière générale, une défaillance dans l’organisation interne de l’avocat (problèmes informatiques, auxiliaire en charge du recours, absence du mandataire principal) ne constitue pas un empêchement non fautif justifiant une restitution du délai.

En l’espèce, l’empêchement n’était pas non fautif. En effet, le Tribunal fédéral relève que la lettre d’accompagnement du recours – datée du 15 septembre 2021 alors que le recours mentionnait bien l’échéance du 14 septembre 2021 – ne faisait état d’un quelconque empêchement d’agir.  Le Tribunal fédéral souligne encore que ce n’est qu’à la suite de l’interpellation du Tribunal fédéral que le conseil du recourant en a demandé la restitution, faisant valoir l’établissement d’une attestation par le médecin de la compagne du recourant, l’utilisation imprévisible et erronée d’un logiciel interne à l’étude, ainsi que l’intervention d’un nouvel auxiliaire. Force était ainsi de constater qu’il n’était pas fait état d’une impossibilité d’agir (accident, maladie subite, etc.) non fautive, du recourant ou de son mandataire, au sens de la jurisprudence.

Le Tribunal fédéral arrivant donc à la conclusion que le délai pour déposer le recours ne peut être restitué, va encore examiner l’argument du défenseur du recourant, suivant lequel un refus de restituer le délai priverait le recourant de son droit à un procès équitable.

En effet, dans d’autres affaires, le Tribunal fédéral avait reconnu que, dans les cas où le prévenu devait être pourvu d’un défenseur au vu de la gravité des sanctions encourues (défense obligatoire), l’imputation au prévenu de la défaillance de son défenseur était susceptible de le priver de son droit à un procès équitable, si bien que sur cette base il y avait lieu de restituer le délai au client d’un défenseur négligent (ATF 143 I 284).

3. Procès équitable vs Sécurité du droit

Le Tribunal fédéral va donc commencer par rappeler les bases légales, soit en particulier – et à nouveau – le fait qu’il n’y a pas lieu de raisonner sur la base des principes découlant du Code de procédure pénale dans le cadre d’un recours au Tribunal fédéral, exclusivement régi par la LTF.

Ainsi, la défense obligatoire, sur laquelle repose la jurisprudence précitée (ATF 143 I 284), rendue dans le cadre de la restitution du délai d’appel en vertu de l’art. 94 CPP, est inconnue de la LTF. A cela s’ajoute, relève le Tribunal fédéral, que contrairement à l’art. 94 CPP, l’art. 50 LTF ne fait pas mention d’un préjudice important et irréparable. Aussi, le recourant ne saurait se prévaloir d’une application par analogie de la jurisprudence rendue en lien avec l’art. 94 CPP ainsi que d’un préjudice important au stade du recours au Tribunal fédéral.

Mais cette vision strictement dualiste (CPP ≠ LTF) et sans nuance ne viole-t-elle pas les garanties de procédure découlant de la Convention européenne des droits de l’homme et en particulier le droit à un procès équitable ?

Non pour le Tribunal fédéral.

Certes, selon l’art. 6 par. 3 let. c CEDH, tout accusé a droit notamment à se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent. Mais, des limitations à ce droit peuvent être admises tant que le droit à un tribunal ne s’en trouve pas « atteint dans sa substance même ».

Surtout, les droits énoncés à l’art. 6 par. 3 CEDH ne sont non pas des fins en soi mais des aspects particuliers du droit général à un procès équitable qu’il convient de considérer en tenant compte de la procédure dans son ensemble. Il faut donc tenir compte de l’ensemble de la procédure conduite dans l’ordre juridique interne et du rôle, au sein de celui-ci, des instances d’appel ou de cassation. Vu la spécificité du rôle joué par cette dernière instance, son contrôle étant limité au respect du droit, un formalisme plus grand peut être admis à cet égard.

En l’espèce, le recourant n’avait semble-t-il pas développé d’argumentation en lien avec la problématique du procès équitable.

Cela étant, le Tribunal fédéral a souligné d’une part que : « la fixation d’un délai de recours et les conditions posées à la restitution de celui-ci au sens de la LTF poursuivent un but légitime, tendant notamment à assurer une bonne administration de la justice et au respect du principe de la sécurité juridique, qui assure l’égalité des justiciables devant la loi. Le principe de proportionnalité entre la limitation imposée et le but visé est respecté, dès lors que la restitution du délai permet d’assurer l’accès au Tribunal fédéral, en cas d’empêchement non fautif d’agir dans le délai de recours légal, à certaines conditions qui ne sont pas réalisées en l’espèce ». 

Et d’autre part que le droit à une défense effective ne permet pas davantage d’aboutir à un autre résultat car : « Compte tenu des spécificités du recours en matière pénale au Tribunal fédéral, qui est une voie de recours extraordinaire (arrêts 6B_1065/2017 du 17 mai 2019 consid. 7 non publié in ATF 145 IV 237 ; 6B_67/2019 du 16 décembre 2020 consid. 6.6.7) permettant l’examen du droit et non des faits (cf. art. 95 et 97 LTF), il y a lieu de s’en tenir à un formalisme strict, en particulier quant à l’observation du délai de recours par les avocats ».

Que dire encore du fait que la condamnation à une peine privative de liberté non négligeable (24 mois) et à une expulsion (5 ans ) devrait permettre une interprétation souple de l’art. 50 LTF ? Toujours non : « Considérer, comme le suggère le recourant, que la condamnation à une peine privative de liberté (24 mois avec sursis, en l’espèce) et à une expulsion du territoire (pour une durée de 5 ans) suffit à admettre systématiquement une restitution du délai de recours, reviendrait à vider de son sens l’art. 100 al. 1 LTF, fixant à 30 jours le délai de recours au Tribunal fédéral, pour une partie non négligeable des recours en matière pénale. Une telle approche contreviendrait gravement à l’intérêt public lié à une bonne administration de la justice, à la sécurité du droit et à l’égalité de traitement entre les justiciables, en fonction de la nature de la cause et la sanction prononcée. Seule une interprétation stricte et homogène des art. 100 al. 1 et 50 al. 1 LTF, indépendante du domaine du droit et des points attaqués (cf. art. 100 al. 2 à 5 s’agissant des délais légaux spéciaux), permet d’assurer le respect des exigences de prévisibilité et de cohérence qui servent les intérêts des justiciables et de toutes les parties à une même procédure ».

En conclusion, bien que le Tribunal fédéral reconnaisse les conséquences dures de sa position stricte, il restera infléchissable : « En définitive, en dépit de la portée que revêt son recours, on ne saurait faire une exception dans le cas du recourant, compte tenu des principes de la sécurité du droit, de la légalité et de l’égalité de traitement ».

On retiendra de cet arrêt que, s’agissant du respect des délais devant le Tribunal fédéral, la sécurité du droit et l’égalité de traitement priment. Il n’y a ainsi pas de place pour des exceptions, même fondées sur le procès équitable ou le droit à une défense effective, et ce quelle que soit la sanction prononcée.

La legge è uguale per tutti

L’appel est la voie de droit cantonale permettant à une partie de contester un Jugement de première instance.

Quant à l’appel joint, il s’agit de l’un des outils du code de procédure pénale qui permet à une partie n’ayant pas fait appel du Jugement de première instance – et s’en étant ainsi en quelque sorte satisfaite – de profiter de l’appel interjeté par une autre des parties (on parle alors d’appel principal) pour y greffer son propre appel (appel joint).

Lorsqu’un prévenu fait appel, l’autorité d’appel ne peut pas profiter de son appel pour aggraver la peine. C’est ce que l’on appelle l’interdiction de la reformatio in pejus.

En revanche en cas d’appel du prévenu et d’appel joint du ministère public, l’autorité d’appel peut parfaitement profiter de l’appel joint pour aggraver la peine prononcée en première instance.

Sachant que l’appel joint n’existe que grâce à l’appel principal et qu’en cas de retrait de l’appel principal l’appel joint « tombe », les représentants du parquet aiment bien se servir de cet outil pour accroitre la pression sur le prévenu qui a interjeté l’appel principal, lequel pourra préférer retirer son appel plutôt que de courir le risque de voir l’appel joint du ministère public admis et sa peine aggravée.

Dans un arrêt 6B_1498/2020 du 29 novembre 2021, le Tribunal fédéral vient de poser un cadre aux potentiels abus du ministère public en lien avec la pratique de l’appel joint. L’état de fait ayant conduit à cet arrêt, très attendu du côté de la défense, est le suivant :

A. Les Faits

En première instance un accusé est condamné pour viol (art. 190 al. 1 CP), lésions corporelles simples (art. 123 ch. 2 CP), contrainte (art. 181 CP) et menaces (art. 180 al. 2 let. a CP) à une peine privative de liberté de 4 ans ainsi qu’à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à CHF 30.-, celle-ci ayant été prononcée avec sursis pendant 3 ans. Il est ici important de rappeler que le ministère public avait alors requis et obtenu le prononcé d’une peine privative de liberté de 4 ans et 120 jours-amende.

Le Ministère public ne fait pas appel de cette condamnation.

En revanche, l’accusé fait appel de sa condamnation… sur quoi le ministère public dépose un appel joint demandant le prononcé d’une peine privative de liberté de … 5 ans et demi.

La Cour d’appel admet l’appel joint du ministère public et condamne l’accusé pour les infractions dont il avait été reconnu coupable en première instance, à une peine privative de liberté de 4 ans et 9 mois ainsi qu’à une peine pécuniaire de 70 jours-amende à CHF 30.-, celle-ci ayant été prononcée avec sursis pendant 2 ans.

Recours de l’accusé au Tribunal fédéral, qui l’admet partiellement pour les motifs suivants :

B. Le Droit

Le Tribunal fédéral commence par rappeler que, contrairement à ce qui prévaut pour les autres parties à la procédure, la légitimation du ministère public pour entreprendre une décision ne dépend pas spécifiquement d’un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification de la décision. Il est ainsi admis que « le ministère public, vu son rôle de représentant de la société, en charge de la sauvegarde des intérêts publics, peut en principe librement recourir, tant en faveur qu’en défaveur du prévenu ou du condamné (cf. art. 381 al. 1 CPP), sans avoir besoin de justifier au surplus d’être directement lésé par le jugement attaqué ».

Ce postulat posé, le Tribunal fédéral explique que cela vaut dans tous les cas pour un recours ou un appel principal, mais que « l’on ne saurait d’emblée admettre qu’il doive en aller de même en toutes circonstances pour un appel joint (cf. art. 401 CPP), dont le caractère exclusivement accessoire par rapport à l’appel principal et les possibilités d’en abuser supposent une approche plus nuancée de la légitimation du ministère public ».

La question de l’abus de droit en lien avec l’appel joint du ministère public est ici exprimée noir sur blanc par le Tribunal fédéral qui ne s’arrête pas en si bon chemin : « Ainsi, le dépôt d’un appel joint implique, par définition, que son auteur ait précisément renoncé à former un appel principal et qu’il s’était dès lors accommodé du jugement entrepris, à tout le moins sur le point soulevé dans l’appel joint. Émanant du ministère public, l’appel joint présente dans ce contexte le danger de pouvoir être utilisé essentiellement comme un moyen visant à intimider le prévenu et dès lors être une source potentielle d’abus dans l’exercice de l’action publique. Il en va ainsi en particulier lorsque l’appel joint est interjeté par le ministère public dans le seul et unique but de faire obstacle à l’application de l’interdiction de la reformatio in pejus, au détriment du prévenu auteur de l’appel principal (cf. art. 391 al. 2, 1re phrase, a contrario CP), et d’inciter indirectement ce dernier à le retirer »

Le Tribunal fédéral procède ensuite à l’analyse du Message du Conseil fédéral ayant présidé à l’adoption du CPP pour rappeler que le législateur avait bien vu la problématique de l’abus d’appel joint par le ministère public, qu’il pensait avoir évacuée en forçant le ministère public à comparaître aux débats dans un tel cas.

Pour le Tribunal fédéral cela n’est toutefois pas suffisant puisque : « il demeure en l’état loisible au ministère public, sans qu’une comparution à l’audience consacre une perspective réellement dissuasive, d’interjeter un appel joint à la suite de tout appel principal d’un prévenu. Cela ne saurait toutefois être admis si le seul et unique but de l’appel joint est de faire pression sur le prévenu. Un exercice adéquat et raisonné de l’action publique implique en effet, pour le ministère public, s’il est d’avis que la sanction prononcée en première instance n’est pas équitable, de former lui-même un appel principal, qui exercera alors un effet dévolutif complet (cf. art. 398 al. 2 et 3 CPP), sans que le sort de ses réquisitions dépende d’un éventuel retrait de l’appel principal du prévenu, qui aurait pour conséquence de rendre son appel joint caduc ».

Sur cette base, le Tribunal fédéral pose les principes suivants :

  1. Au regard de l’art. 381 al. 1 CPP, il n’y a pas matière à exiger du ministère public qu’il puisse justifier d’un intérêt juridiquement protégé lors du dépôt d’un appel joint.
  2. Toutefois, il y a lieu de se montrer particulièrement strict s’agissant de la légitimation du ministère public à former un appel joint lorsque le dépôt d’un tel acte dénote une démarche contradictoire susceptible de se heurter au principe de la bonne foi en procédure. Tel est le cas lorsque le ministère public forme, sans motivation précise et en l’absence de faits nouveaux dont il entendait par hypothèse se prévaloir (cf. art. 391 al. 2, 2e phrase, CPP), un appel joint sur la seule question de la peine en en demandant une aggravation, alors que ses réquisitions à cet égard avaient été intégralement suivies par l’autorité de première instance.

En l’espèce, dans le cadre de son appel joint, le ministère public avait conclu au prononcé d’une peine privative de liberté de 5 ans et demi, sans motiver cette réquisition, alors qu’il s’était pourtant limité en première instance à demander une peine privative de liberté de 4 ans, qu’il avait obtenue. Pour le Tribunal fédéral : « cette démarche consacre un comportement contradictoire dans l’exercice de l’action publique, ce d’autant plus qu’en l’occurrence, la peine requise par appel joint n’aurait pas pu être prononcée par l’autorité de première instance devant laquelle le ministère public avait porté l’accusation, dès lors qu’elle excédait la compétence de celle-là, qui était limitée aux peines inférieures à 5 ans en vertu du droit cantonal d’organisation judiciaire (cf. art. 56 al. 2 let. b et c LiCPM/BE) »

En conclusion pour le Tribunal fédéral, la Cour d’appel aurait dû constater l’irrecevabilité de l’appel joint du Ministère public, puis faire application du principe de l’interdiction de la reformatio in pejus qui empêchait la cour cantonale de prononcer une peine de privation de liberté plus sévère qu’en première instance. 

Cet arrêt est particulièrement important à trois titres au moins.

D’abord, d’un point de vue théorique et général il reconnaît que le mécanisme de l’appel joint peut être utilisé par le ministère public comme un moyen de pression pour pousser le prévenu à retirer son appel.

Ensuite, d’un point de vue pratique et concret il prend dans le cas d’espèce un ministère public en flagrant délit “d’abus d’appel joint” commis avec – et ce de manière plus préoccupante – le concours d’une Cour d’appel enfreignant vertement le principe de la reformatio in pejus.

Enfin, il clarifie certaines questions récurrentes en lien avec l’appel joint du ministère public. Ainsi :

  • Un appel joint déposé par le ministère public dans le but de faire pression sur le prévenu n’est pas admissible;
  • Le ministère public n’a pas besoin de se prévaloir d’un intérêt juridique protégé pour déposer un appel joint;
  • Mais si le ministère public pense que la sanction prononcée en première instance n’est pas équitable, il doit former lui-même un appel principal;
  • Si le ministère public ne le fait pas, son appel joint est dans tous les cas abusif et irrecevable lorsque, sans se fonder sur des faits nouveaux, il demande par la voie de l’appel joint une aggravation de la peine alors que ses réquisitions ont été suivies en première instance.

L’arrêt du Tribunal fédéral ne se prononce toutefois pas sur la configuration la plus fréquente dans la pratique, à savoir celle où le ministère public n’obtient pas totalement gain de cause en première instance, renonce à déposer un appel principal, mais profite de l’appel principal du prévenu pour déposer un appel joint et demander sa condamnation à la peine qu’il avait requise en première instance.

Si l’on suit le raisonnement du Tribunal fédéral, et quand bien même ce dernier semble attendre du ministère public insatisfait de la peine prononcée en première instance qu’il dépose un appel principal, une telle configuration ne devrait pas atteindre le seuil de l’abus de droit, à moins que le ministère public ne motive pas de manière précise les raisons pour lesquelles il sollicite une aggravation de peine ou qu’il apparaisse pour d’autres raisons que l’appel joint vise exclusivement à faire pression sur le prévenu.

A suivre …

Nous poursuivons notre rétrospective 2021 des arrêts notables. Aujourd’hui l’arrêt 1B_485/2021 du 26 novembre 2021, dans lequel le Tribunal fédéral a précisé l’étendue de la compétence de l’autorité de recours en cas de refus de retranchement de pièces et a ainsi condamné la pratique de certaines autorités de recours cantonale.

A/        Les faits et les arguments de la Chambre des recours pénale genevoise

Dans le cadre d’une instruction pour escroquerie et tentative d’escroquerie, le Ministère public genevois a refusé de retrancher des pièces du dossier.

L’autorité de recours cantonale a déclaré le recours contre cette décision irrecevable.

Dans sa décision, l’autorité cantonale a considéré que le prévenu ne disposait pas d’intérêt juridiquement protégé au sens de l’art. 382 al. 1 CPP à obtenir le retrait immédiat du dossier de ses déclarations à la police dès lors que le recours ne portait pas sur une violation de l’art. 140 CPP. Elle a fondé sa décision sur la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’art. 93 LTF, selon laquelle le législateur avait exclu de vider les litiges relatifs aux preuves illégales avant le renvoi en justice du prévenu puisque cette question pouvait à nouveau être soulevée jusqu’à la clôture définitive de la procédure (ATF 144 IV 127 c. 1.3.1). Selon la Chambre pénale de recours, le même raisonnement s’impose en présence de preuves inexploitables au motif que le prévenu renvoyé en jugement peut soulever une question préjudicielle aux débats au sujet des moyens de preuve qu’il tiendrait pour illégaux.

Le prévenu a recouru au Tribunal fédéral et il a eu raison de le faire.

B/         Le droit

Le Tribunal fédéral commence par rappeler qu’il s’est déjà prononcé sur la pratique des autorités de dernière instance cantonale qui n’entraient pas en matière sur un recours au sens des art. 393 ss CPP contre une décision du ministère public refusant (ou acceptant) de retirer un moyen de preuve prétendument inexploitable, faute de préjudice irréparable ou d’intérêt juridiquement protégé et l’a qualifiée de contraire au droit fédéral (ATF 143 IV 475 c. 2).

Notre Haute rappelle cette jurisprudence et complète son raisonnement comme suit :

1) Le Tribunal fédéral relève que la compétence du juge du fond pour se prononcer sur l’exploitabilité des moyens de preuves recueillis ne permet pas de restreindre celle de l’autorité de recours.

A ce sujet, il rappelle que, dans le cadre de l’adoption du Code de procédure pénale, le législateur a souhaité renforcer les droits de la défense pour compenser les pouvoirs octroyés à l’autorité de poursuite pénale et a, dans cette optique, introduit le principe de l’universalité du recours dont le corollaire est le principe du double degré de juridiction cantonale. Toutes les décisions de procédure, qu’elles émanent du ministère public, de la police ou des autorités compétentes en matière de contraventions, doivent être susceptibles de recours (ATF 144 IV 81 c. 2.3.1). Le législateur n’a prévu que deux exceptions à cette règle, soit lorsque l’appel est recevable ou lorsque le ministère public, respectivement l’autorité compétente en matière de contraventions rejette une réquisition de preuve qui peut être répétée sans préjudice juridique devant le tribunal de première instance (art. 394 let. a et b CPP). Les ordonnances de refus de retirer du dossier des moyens de preuves prétendument inexploitables ne font pas partie de ces exceptions et rien ne permet de considérer que le législateur aurait souhaité le contraire.

2) Le Tribunal fédéral ajoute que, dans le cadre d’un recours contre un retranchement de pièces, l’examen auquel doit procéder l’autorité de recours ne doit pas être limité aux seules violations de l’art. 140 CPP !

En présence de preuves relativement inexploitables au sens de l’art. 141 al. 2 CPP, l’autorité de recours peut rejeter le recours, mais seulement après l’avoir examiné et être arrivé à la conclusion que le juge du fond sera plus à même d’examiner cette question à la lumière de l’ensemble des preuves, en particulier lorsqu’il convient de procéder à une pesée des intérêts et que le caractère inexploitable ne s’impose pas d’emblée.

Dans tous les cas, l’autorité de recours ne peut pas déclarer le recours irrecevable et elle doit au contraire se prononcer sur l’exploitabilité d’un moyen de preuve en fonction de l’état actuel de l’enquête.

3) Enfin, notre Haute cour rappelle que le Code de procédure pénale ne soumet pas l’admission d’un recours cantonal au sens des art. 393 ss CPP à l’existence d’un préjudice irréparable au sens de l’art. 93 LTF, mais uniquement à celle d’un intérêt juridiquement protégé.

En l’occurrence, le prévenu dispose manifestement d’un intérêt protégé général au retrait des moyens de preuves prétendument inexploitables du dossier. Il dispose aussi d’un intérêt au retrait rapide de ces preuves puisque celui-ci peut avoir des conséquences décisives sur les décisions que la direction de la procédure peut prendre et qui doivent être fondées sur des soupçons suffisants, notamment en matière de mesures de contrainte ou encore de mise en accusation.

C/         Conclusion

La décision du Tribunal fédéral aura certainement pour avantage d’uniformiser les pratiques des autorités de recours cantonales concernant la recevabilité des recours relatif à l’exploitabilité des moyens de preuve recueillis et le retranchement des preuves illégales du dossier.

Le Tribunal fédéral ne semble toutefois pas imposer aux défenseurs l’obligation de demander une décision concernant l’exploitabilité des moyens de preuves en cours d’enquête, respectivement leur imposer de recourir à l’encontre d’une décision de refus de retranchement d’une preuve en cours d’enquête. La défense doit pouvoir continuer à invoquer l’inexploitabilité des moyens de preuves dans le cadre de la procédure devant le tribunal de première instance. Il doit également pouvoir répéter ce moyen quand bien même l’autorité de recours aurait rejeté son recours en cours d’enquête.

Dans un arrêt 6B_1476/2020 et 6B_48/2021 du 28 octobre 2021 destiné à publication, notre Haute Cour a rappellé que le principe de l’autorité de la chose jugée ne s’applique pas lorsque le Tribunal fédéral apprécie les faits de manière différente que l’autorité cantonale. Retour sur l’un des arrêts marquants de l’année 2021.

A/         Les faits

A et B commettent ensemble plusieurs infractions.

En première instance, A. a été condamné pour vol, escroquerie et faux dans les titres à une peine privative de liberté de vingt mois avec sursis pendant trois ans. B. a pour sa part été condamné pour les mêmes infractions à une peine privative de liberté de quinze mois avec sursis pendant trois ans.

En appel, la peine privative de liberté infligée à A. avait été réduite à quinze mois avec sursis complet. En revanche, la peine infligée à B. est restée inchangée.

Tant A que B avaient recouru au Tribunal fédéral à l’encontre du jugement de la Cour d’appel. Par arrêt 6B_1086/2019 et 6B_1093/2019 du 6 mai 2020, le Tribunal fédéral avait joint les recours formés par A. et B. Il avait très partiellement admis le recours de A., considérant que le principe de la célérité avait été violé, dès lors que près de dix ans s’étaient écoulés entre le moment où le recourant A. avait été informé des soupçons pesant sur lui et la notification du jugement sur appel le 19 août 2019. Le TF avait en outre relevé que cette durée était inhabituellement longue, en particulier parce que les faits n’étaient pas particulièrement complexes et que le recourant n’avait pas retardé la procédure par son comportement. Le recours de B. avait en revanche rejeté, étant précisé que B. n’avait pour sa part pas contesté la peine qui lui avait été infligée.

Statuant après renvoi, la Cour d’appel pénale vaudoise a prononcé tant à l’encontre de A. qu’à l’encontre de B. une peine privative de liberté réduite de neuf mois, avec sursis pendant deux ans.

A. a à nouveau porté cette affaire auprès du Tribunal fédéral (6B_1476/2020) ; il a conclu à l’exemption de toute peine, ainsi qu’à l’allocation de pleins dépens pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits lors de la procédure d’appel postérieure à l’arrêt du Tribunal fédéral du 6 mai 2020. A titre subsidiaire, il a demandé l’annulation du jugement attaqué et le renvoi de la cause à la Cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants. Son recours a été rejeté dans la mesure de sa recevabilité.

Le Ministère public vaudois a également recouru auprès du Tribunal fédéral (6B_48/2021). Il a conclu, à titre incident, à ce que B. soit déclaré hors de cause et de procès à la suite de l’arrêt de renvoi du 6 mai 2020 du Tribunal fédéral, qu’il soit constaté que le jugement de la Cour d’appel pénale, confirmé par l’arrêt du 6 mai 2020 du Tribunal fédéral, est définitif et exécutoire à l’égard de B., que la moitié des frais de procédure postérieurs à l’arrêt du 6 mai 2020 du Tribunal fédéral  soit mis à la charge de l’intéressé et qu’aucune indemnité ne lui soit accordée pour les dépenses occasionnées par l’exercice de ses droits dans le cadre de la procédure d’appel postérieure au renvoi.

Et c’est ce recours du Ministère public qui va permettre au Tribunal fédéral de clarifier la portée de l’art. 392 CPP.

B/         Le droit

En relation avec le premier recours formé par A. (6B_1476/2020), le Tribunal fédéral rappelle les grands principes relatifs au principe de la célérité (consid. 2.1), puis rejète un à un les arguments du recourant pour finalement confirmer l’arrêt de la Cour d’appel pénale le concernant (consid. 3).

Quant au Ministère public (6B_48/2021), il a fait valoir dans son recours que B. n’avait pas contesté la fixation de la peine opérée par les juges cantonaux, lorsqu’il avait recouru au Tribunal fédéral contre le premier jugement cantonal de 2019, ni même dénoncé la violation du principe de la célérité, de sorte que ces points avaient acquis l’autorité de la chose jugée et ne pouvaient pas être réexaminés par la Cour cantonale à la suite de l’arrêt de renvoi. En outre, l’accusateur public a soutenu que l’art. 392 CPP serait inapplicable en l’espèce, à défaut d’une contradiction portant sur l’état de fait. En effet, toujours selon le raisonnement du Ministère public, seule l’appréciation juridique de la durée « de fait » de la procédure diverge entre les deux décisions et un tel motif de droit ne permettrait pas à la Cour cantonale de faire application de l’art. 392 CPP.

1/ Le principe de l’autorité de chose jugée

S’agissant du premier grief soulevé par le Parquet vaudois, le Tribunal fédéral a exposé que lorsque la cause est renvoyée à l’autorité cantonale, celle-ci est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de cet arrêt de renvoi et elle est liée par ce qui a déjà été définitivement tranché par celui-ci, mais aussi par les constatations de fait qui n’ont pas été attaquées devant lui ou qui l’ont été sans succès. C’est ainsi la motivation de l’arrêt de renvoi qui détermine dans quelle mesure la Cour cantonale est liée à la première décision. Le prononcé de renvoi fixe le cadre du nouvel état de fait, ainsi que celui de la nouvelle motivation juridique. Ainsi, les faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points ayant fait l’objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fondés sur une base juridique nouvelle (consid. 2.2 et les jurisprudences citées).

Selon la jurisprudence fédérale, lorsque la Cour cantonale est saisie d’un arrêt de renvoi par le Tribunal fédéral, celle-ci ne peut traiter que les points cassés par celui-ci, tandis que les autres parties du jugement demeurent valables et doivent être reprises dans la nouvelle décision postérieure au renvoi (cf. consid. 2.2; ATF 117 IV 97, consid. 4a). Peu importe, à cet égard, que le Tribunal fédéral eût annulé formellement le premier jugement dans son ensemble à l’occasion de son arrêt de renvoi. La procédure ne doit être reprise par l’autorité cantonale que dans la mesure où cela apparaît nécessaire à la mise en œuvre des considérants contraignants du Tribunal fédéral (cf. ATF 143 IV 214, consid. 5.2.1 et les références citées; arrêts du TF 6B_718/2020 du 25 novembre 2020, consid. 1.2; arrêt du TF 6B_527/2020 du 29 septembre 2020, consid. 1.3; arrêt du TF 6B_280/2020 du 17 juin 2020, consid. 1.2) (consid. 6.1).

En l’espèce, dans son recours au Tribunal fédéral contre le précédent jugement de la Cour cantonale, B. n’avait effectivement pas contesté la fixation de la peine opérée par les juges cantonaux, ni dénoncé la violation du principe de la célérité comme l’a relevé à juste titre le Ministère public vaudois. Ces points avait effectivement acquis l’autorité de chose jugée quand bien même le Tribunal fédéral avait annulé le jugement attaqué dans son ensemble. Le Tribunal fédéral a ainsi constaté que la Cour cantonale avait eu tort de revoir la peine de l’intimé B. au motif que le Tribunal fédéral avait annulé le jugement de la Cour cantonale dans son ensemble (consid. 6.2).

2/ L’extension du champ d’application des décisions sur recours

L’art. 392 al. 1 CPP permet d’étendre le champ d’application d’un jugement annulé ou modifié à d’autres prévenus pour lesquels celui-ci était entré en force. Cette disposition trouve à s’appliquer lorsque, dans une même procédure, un recours a été interjeté par certains des prévenus ou des condamnés seulement, qu’il a été admis et que l’autorité de recours juge différemment les faits (lit. a) et que les considérants valent aussi pour les autres personnes impliquées (lit. b). Si ces deux conditions sont réunies, la décision attaquée est annulée ou modifiée également en faveur de ceux qui n’ont pas interjeté recours.

Le Tribunal fédéral précise que la juridiction d’appel étendra ainsi son jugement aux autres prévenus si elle juge les éléments constitutifs objectifs, éventuellement les conditions de la poursuite pénale et les empêchements de procéder, différemment que l’autorité précédente. Si, en revanche, elle apprécie autrement les éléments de nature subjective tels que la dangerosité particulière, la circonstance aggravante du métier, ainsi que la culpabilité lors la fixation de la peine (art. 47 CP), toute extension aux autres prévenus sera exclue, puisque ces éléments ne valent pas pour l’ensemble des personnes impliquées (art. 392 al. 1 lit. b CPP).

Le Tribunal fédéral rappelle en outre que la portée de la première condition, prévue à l’art. 392 al. 1 lit. a CPP (« si l’autorité de recours juge différemment les faits »), a donné lieu à des controverses doctrinales. Certains auteurs considèrent que l’art. 392 CPP s’applique uniquement si la juridiction d’appel établit les faits de manière différente que l’autorité précédente, mais non si elle qualifie ceux-ci différemment. Ainsi, pour ces auteurs, la prescription ne s’étendra aux prévenus qui n’ont pas recouru que si elle est liée à un état de fait différent de la première décision. Selon d’autres auteurs, cette disposition doit en revanche être appliquée lorsque la juridiction d’appel apprécie l’état de fait différemment au niveau du droit et/ou des faits. Ces auteurs relèvent que l’énoncé légal de l’art. 392 al. 1 CPP (« l’autorité de recours juge différemment les faits ») ne vise pas seulement l’établissement des faits, mais aussi l’appréciation juridique de ceux-ci. De plus, à leurs yeux, toute solution contraire conduirait à des problèmes de délimitation délicats (consid. 7.2).

3/ L’interprétation de l’art. 392 CPP

Appelé à trancher ces divergences doctrinales, le Tribunal fédéral va dès lors se livrer à une interprétation de l’art. 392 CPP.

Procédant tout d’abord à une interprétation littérale de l’art. 392 al. 1 lit. a CPP, le Tribunal fédéral arrive à la conclusion que l’énoncé légal ne donne pas d’indication claire sur la portée de cette première condition (consid. 7.3.2).

Poursuivant par une interprétation téléologique, l’art. 392 CPP doit, selon les Juges de Mon-Repos, permettre à l’autorité d’appel de pallier immédiatement un risque de contradiction flagrante entre deux décisions pénales et d’éviter qu’un condamné soit renvoyé à faire valoir une telle contrariété dans une procédure de révision ultérieure en application de l’art. 410 al. 1 lit. b CPP (consid. 7.3.3).

Selon le Tribunal fédéral, à l’instar de l’art. 410 al. 1 lit. a CPP, il faut admettre que l’art. 392 CPP ne vise qu’à corriger les faits sur lesquels un jugement est fondé. Il ne sera pas applicable si l’autorité de recours se fonde sur les mêmes faits, mais qu’elle qualifie ceux-ci de manière différente. La requalification juridique ne conduit donc pas à l’extension de la décision attaquée aux autres prévenus (consid. 7.3.4).

Dans le cas d’espèce, la violation du principe de la célérité concerne le déroulement de la procédure, qui constitue un élément de nature objective valant en règle générale aussi pour les autres prévenus ou condamnés impliqués dans la même procédure. L’art. 392 CPP ne sera toutefois applicable que pour autant que la violation du principe de la célérité soit liée à un état de fait différent de la première décision (art. 392 al. 1 lit. a CPP) (consid. 7.4.1).

En définitive, dans son jugement du 20 mai 2019, la Cour cantonale n’avait procédé à aucune constatation temporelle, se limitant à dire qu’il n’y avait pas eu de temps mort durant l’enquête et que, de ce fait, le principe de la célérité n’avait pas été violé. Le Tribunal fédéral a réfuté cette constatation dans son arrêt de renvoi (arrêt du TF 6B_1086/2019, consid. 7.3.3), en introduisant des éléments factuels portant sur les étapes de la procédure (la durée de dix ans, le temps écoulé jusqu’au rapport de juillet 2014 ainsi que le temps séparant la communication de l’acte d’accusation et l’audience de première instance). Il a ainsi établi la violation du principe de la célérité sur la base de faits procéduraux que la Cour cantonale n’avait pas évoqués, complétant l’état de fait cantonal comme le lui autorisait l’art. 105 al. 2 LTF. Dans la mesure où le Tribunal fédéral a jugé différemment les faits procéduraux et que ces considérants valent aussi pour les autres prévenus ou condamnés impliqués dans la même procédure, c’est finalement à juste titre que la Cour cantonale a fait application de l’art. 392 CPP et a étendu à B. les conséquences de la violation du principe de la célérité. Elle n’a donc pas violé le droit fédéral en réduisant la peine infligée à B. en raison de la violation du principe de la célérité (consid. 7.4.2).

Le recours du Ministère public est ainsi également rejeté (consid. 8).

C/         Conclusion

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral rappelle que le principe de l’autorité de la chose jugée ne s’applique pas lorsqu’il a apprécié les faits de manière différente, ce qui est le cas lorsqu’il introduit des éléments factuels dans son arrêt de renvoi et complète ainsi l’état de fait au sens de l’art. 105 al. 2 LTF, ce qui revient à juger différemment les faits au sens de l’art. 392 CPP.

On relèvera ainsi que l’application de l’art 392 CPP dans une affaire où le principe de la célérité a été violé et où plusieurs personnes sont accusées prend dès lors une dimension pratique considérable…